57. העושה שימוש לא מורשה בדמותו, בשמו או בקולו של האדם מתעשר ולא במשפט, לפיכך הוא מחויב להשיב את הזכייה – את ערך השימוש בזכות לפרסום. ודוק, משמעם של דברים אלה הוא כי המפר את זכות הפרסום של האחר יחוב בהשבה בין שהפיק מהפרסום המפר תועלת מסחרית-כספית ובין שלאו. בכל מקרה של הפרה מפיק המפר רווח מעצם הגדרת השימוש המפר, וכל עוד יש ערך לזכות הפרסום של האדם אשר בדמותו נעשה השימוש. הרווח מבטא את החיסכון שבאי-תשלום דמי השימוש (ראו גם: ד' פרידמן בספרו הנ"ל [60], בעמ' 455; אף שפרופ' פרידמן כורך את העילה בהגנה על הפרטיות מכוח סעיף 2(6) לחוק, הוא מצביע על הקשיים הנובעים מכך שסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות בוחן את הנושא מההיבט של דיני הנזיקין ואיננו מתייחס במישרין להיבט הקנייני של הסוגיה).
--- סוף עמוד 364 ---
כאמור, אנו איננו כורכים את העילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בעוולת הפגיעה בפרטיות, אשר אינה חלה על ענייננו. בברכו על אימוצה של ההגנה על הזכות לפרסום על-ידי בית-משפט השלום בפרשת רופ [27] כתב ט' גרינמן: "בהתאם לגישה המסתמנת, ניתן לומר כי קיימת בדין הישראלי מעין זכות לפרסום, מחופשת לאחת מבנותיה של הזכות לפרטיות" (ט' גרינמן זכויות יוצרים, אמנים ומפיקים [62], בעמ' 254). אנו סבורים כי ניתן להסיר את הלבוש המכביד שהוטל על הזכות ולהכיר בה כזכות בפני עצמה, המקנה לבעליה זכות תביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בגין הפגיעה בה.
58. אף במשפט האמריקני, שבו הזכות מוגנת כזכות קניינית עצמאית, יסוד מוסד של העילה בגין הפגיעה בה הוא התעשרות שלא כדין. הרצון למנוע את שנתפס על-ידי בית-המשפט כהתעשרות לא צודקת של גוזל הזכות לפרסום, גלוי על פני הפסיקה המכירה בזכות (ראוRestatement 3d, Unfair Competition [91], §46, Reporters note, comment c). בפרשת Zacchini [38], בעמ' 576, ציטט בית-המשפט העליון האמריקני, בהסכמה, את הדברים האלה:
“The rationale for [protecting the right of publicity]... is the straightforward one of preventing unjust enrichment by the theft of good will. No social purpose is served by having the defendant get for free some aspect of the plaintiff that would have market value and for which he would normally pay” (H. Kalven “Privacy in Tort Law – Were Warren and Brandeis Wrong?” [90], at p. 331).
בהתאם, הסעד שמקנים בדרך-כלל בתי-המשפט בארצות-הברית למי שזכותו לפרסום נפגעה, זהה לסעד המוצע על-ידי דיני עשיית עושר ולא במשפט. כעיקרון, הסעד שזכאי לו מי שהופרה זכות הפרסום שלו, הוא השבה. הדין האמריקני מקנה לנפגע פיצוי בגין הנזק שנגרם לו או בגין ההתעשרות שהפיק הפוגע, לפי בחירתו של הנפגע. בדרך-כלל בשל הקושי הראייתי בהוכחת הנזקים האלה פוסקים בתי-המשפט פיצוי בהתאם לערך השוק של השימוש בדמותו של הידוען, והם מחייבים את המשתמש בתשלום "תמלוגים" בערך זה (Restatement 3d, Unfair Competition [91], §49 ).