59. כללם של דברים: סבורים אנו כי העושה שימוש מסחרי בשמו, בדמותו או בקולו של אחר בלי לקבל לכך את הסכמתו, עושה עושר ולא במשפט. חייב הוא לשלם
--- סוף עמוד 365 ---
למי אשר בדמותו, בשמו או בקולו עשה שימוש את דמי השימוש הראויים באותו הנכס. בית-המשפט עשוי, כמובן אם ימצא זאת לנכון, לפטור את הנתבע מחובת ההשבה "...אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת" – כהוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. בבואו לבחון אם ההשבה צודקת בנסיבות המקרה, ייחס בית-המשפט משקל מיוחד גם לזכותו המוגנת של הנתבע לחופש ביטוי, וכך יימנע מהטלת אחריות במקרים שבהם נעשה השימוש לצרכים של סאטירה או לצרכים חדשותיים, למשל.
משקבענו כי במרבית המקרים יצמיח השימוש המסחרי הלא מורשה בשמו, בדמותו או בקולו של הידוען זכות להשבה, יכולים אנו לפנות לבחינת המקרה נושא ערעור זה.
מן הכלל אל הפרט
60. בענייננו עשתה מקדונלד'ס שימוש בשמו של אריאל בלי לקבל לשם כך את רשותו, לפיכך יש לומר כי מקדונלד'ס עשתה עושר ולא במשפט, ולפי מצוות סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, עליה להשיב לאריאל את דמי השימוש בשמו שלא שולמו לו. השאלה שאנו נדרשים לה היא אם קיימות בענייננו נסיבות המצדיקות מתן פטור מחובת ההשבה, לפי הוראת סעיף 2, אשר מקדונלד'ס ביקשה להיבנות ממנה. אנו סבורים כי המענה לשאלה זו הוא בחיוב.
הצטברותם של שני גורמים בנסיבות המיוחדות של המקרה שבפנינו מביאה אותנו לסבור כך: ראשית, השימוש בשמו של אריאל על-ידי מקדונלד'ס נעשה על-ידיה בשל הצורך שראתה להגיב לתשדיר פרסומת מטעם מתחרתה, אשר אריאל נטל בו חלק והתייחס בו בפועל גם אליה, אל מקדונלד'ס. ראוי לגלות בנסיבות כאלה אורך רוח כלפי תגובתה של החברה אשר אליה בחר הידוען להתייחס. ראוי להתיר לה מרחב תשובה מסוים, ויש להימנע ממתן חסינות לידוען, אשר בחר להתייחס, לפחות ברמיזה, אל החברה המתחרה, מקדונלד'ס, ולמתוח עליה ביקורת מסוג מסוים, בעוד זו האחרונה נותרת בלא כל יכולת תגובה. על ייחודה של סיטואציה מעין זו עומדת הריסטטמנט השלישית:
“Use of another’s name for the purpose of responding to statements made by that person about the user or the user’s goods or services is... permissible” (Restatement 3d, Unfair Competition [91] §47, comment a).
--- סוף עמוד 366 ---
אכן, וזאת חשוב להדגיש, אין בהופעתו של הידוען בפרסומת המוצגת מטעם חברה אחת משום הענקת “carte blanche” לחברה מתחרה לעשות בשמו ובדמותו ככל העולה על רוחה. בפרסמו מוצר אין הידוען מוותר במשתמע על זכות הפרסום שלו. נכונים אנו כאמור לגלות אורך רוח מסוים עם השימוש שנעשה בשמו של הידוען בתשדיר התגובה, אך אין בכך כדי להסיר את הרסן מעל המגיב.