61. בענייננו שלנו חברה נסיבה נוספת לעובדה שהיה מדובר בתשדיר תגובה. עובדת הצטרפן של השתיים יחדיו הביאתנו לידי מסקנה כי יש לפטור במקרה זה את מקדונלד'ס מחובת ההשבה. נסיבה נוספת זו נוגעת לעובדה שאריאל אמר מתוך בחירה חופשית דברים אשר היה בהם משום פרסום ישיר המשרת את מקדונלד'ס (ואין זה חשוב לעניין זה אם הדברים שפורסמו בעיתון היו מילותיו המדויקות: די שהייתה זו "הכרזת" תמיכה). ניתן לומר כי אריאל בחר להעניק מתנה למקדונלד'ס, אולי משום שציפה, כדבריו, כי תפנה אליו הצעה להשתתף מטעמה בפרסום. עתה, משבחר גם לתקוף אותה בתשדיר מטעם חברה אחרת, אין הוא יכול למנוע מבעדה מלהיאחז במתת שבחר לתת לה מרצונו החופשי. בחירתו זו הכפולה – נוגסת בזכותו להשבה.
וזאת לזכור: מקדונלד'ס לא ביקשה במקרה זה לנצל את העובדה הסתמית שאריאל הוא אחד מלקוחותיה – היא לא עשתה שימוש בתמונה מקרית שלו סועד את לבו באחת ממסעדותיה, וגם לא מנתה אותו כאחד מלקוחותיה. היא הביאה דברים שאמר הוא עצמו, פרסומת חינם שהעניק לה. אכן, אין להתיר שימוש פרסומי בלתי מורשה בדברים שכאלה בנסיבות רגילות, אך דומה כי לא יהא זה צודק למנוע ממקדונלד'ס מלחזור על דברים שאמר אריאל בשבחה, לאחר שזה בחר כאמור להופיע בתשדיר פרסומת של מתחרתה ואמר, לפחות בדרך של רמיזה, כי ברגר קינג עדיפה על פניה. קודם לכן אמר את היפוכם של הדברים, ומקדונלד'ס ביקשה להיאחז באלה האחרונים.
סבור אני, לאור נסיבותיו המיוחדות והייחודיות של המקרה שבפנינו, כי אין מקום לחייב את מקדונלד'ס להשיב לאריאל את דמי השימוש הראויים בשמו.
נותר לנו לבחון את יתר עילות התביעה שבית-משפט קמא דן בהן.
פגיעה בקניין
62. בית-משפט קמא מצא כי מקדונלד'ס פגעה בזכותו של אריאל לקניין, זכות המוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אריאל לא טען בפני בית-משפט קמא לפגיעה
--- סוף עמוד 367 ---
שכזו, ואף לא עשה כן בפנינו. בית-המשפט המחוזי קבע בפסק-דינו כי לא נתבקש סעד בגין עילה זו, לפיכך אין, ולא היה, מקום להידרש לעילה זו ולשאלות הנכבדות שהיא מעלה בדבר מעמדה של זכות הקניין החוקתית (ראו למשל ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי [17], בעמ' 334-328) ובדבר תחולתה של ההגנה על זכויות היסוד במשפט הפרטי (ראו למשל ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום [18], בעמ' 538-529).
גרם הפרת חוזה
63. חמישה הם יסודותיה של עוולת גרם הפרת החוזה, הקבועה בסעיף 62(א) לפקודת הנזיקין: חוזה מחייב כדין, הפרת חוזה, גרימת הפרה, ביודעין, והיעדרו של צידוק מספיק. בחינת המסכת העובדתית בתיק שלפנינו מעלה כי נעדר ממנה היסוד של הפרת חוזה, ולכן אין לנו צורך להידרש ליתר יסודות העוולה.