--- סוף עמוד 327 ---
אסורה, היות שמטרתה העיקרית של הפרסומת הייתה להמעיט מערכו של המותג מקדונלד'ס.
8. מנגד, תומך אריאל במסקנותיו של בית-משפט קמא. הוא כופר בטענתן של המערערות שלפיה נעשה השימוש בשמו שלא למטרות רווח. הוא מציין כי השימוש בשמו נעשה בפרסומת מסחרית, שמעצם טיבה נועדה למטרת רווח. זהו, כך לשיטתו, המקרה המובהק שלשמו חוקק סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות. עוד מוסיף אריאל ומסביר כי הדברים שצוטטו מתוך הכתבה אשר פורסמה בעיתון לא היו אלא הערות שוליות, פרטים טפלים מתוך הריאיון המקיף שנערך עמו. מכל מקום, הוא סבור כי היה רשאי לצפות לכך שתשובותיו לשאלות שנשאל בריאיון העיתונאי יופיעו אך ורק בריאיון עצמו. כבית-משפט קמא כך גם אריאל סבור כי המערערות לא הרימו את נטל הראיה הרובץ עליהן להראות כי נהגו בתום-לב. אריאל מוסיף כי מקדונלד'ס הכינה את מתקפת הנגד שלה בסתר במשך שבוע ימים לאחר שהשמועה על דבר סרטון הפרסומת המתוכנן מטעם ברגר קינג גונבה לאוזניה. אם סברה מקדונלד'ס אז, כפי שהיא סוברת היום, כי תשדיר הפרסומת מטעם ברגר קינג היה פסול, היה עליה, כך גורס אריאל, לפנות לערכאות על-מנת למנוע את הקרנתו מיד לכשנודע לה על קיומו. מקדונלד'ס ביכרה, כך הוא טוען, לנצל את ההזדמנות שנקרתה לה לצורך הנחתת מכה על מתחרתה ועל אריאל, ומשהפגיעה בפרטיות תוכננה מראש, שוב אין לומר כי היא נעשתה בתום-לב.
אריאל אינו מתכחש לכך כי בכתב-התביעה לא נקב במפורש בעוולה לפי חוק איסור לשון הרע כאחת מעילות התביעה, אך הוא סבור כי העובדות המקימות את יסודות העוולה נטענו והוכחו, וכי המערערות התגוננו בפני אותן הטענות. הוא מסביר כי סבר כי מאחר שהפגיעה בשמו הטוב נעשתה כחלק מן העוולה של פגיעה בפרטיות, הרי המקום לדון בה היה אגב הדיון בעוולה של פגיעה בפרטיות.
באשר לעוולת גרם הפרת החוזה מודה אריאל כי אכן לא ניתנה לו הודעת ביטול על-ידי ברגר קינג, אך הוא מסביר זאת בכך שבחר להימנע מלדרוש ממנה למלא אחר תנאי החוזה משום שהיה ברור לו מראש כי אם יעמוד על כך תבטל ברגר קינג את החוזה בשל ההפרה אשר הפר אותו.
אריאל תומך בהחלטתו של בית-משפט קמא לדחות את תביעתה של מקדונלד'ס. הוא סבור כי משמעה של קבלת תביעה זו הוא קביעה שלפיה הוא מנוע, למעשה, מליטול חלק בפרסומת למוצרי מזון מהיר מחמת קיומו של סימן מסחר הדומה לשם
--- סוף עמוד 328 ---
משפחתו. אין להשלים, כך לשיטתו, עם קביעה שכזו בשל זכותו, הנטענת, להשתמש בשמו הוא. אריאל אינו מקבל גם את טענת מקדונלד'ס כי הפרסומת מטעם ברגר קינג הייתה פרסומת השוואתית. הוא גורס כי בפרסומת לא נערכה כל השוואה בין מוצרי החברות, ואין לומר, כך לשיטתו, כי היה בה משום פגיעה בערכו של המותג מקדונלד'ס.