--- סוף עמוד 331 ---
סימן לרישום (ראו סעיף 11 וסעיף 12 לפקודה). אך ענייננו שלנו לא נסב על עוולת גניבת העין וגם לא על בקשה לרישום סימן מסחר. תביעתה של מקדונלד'ס היא בגין הפרת סימן מסחר רשום, בהתאם להגדרתה של ההפרה כמתואר בסעיף משנה (2) להגדרה. בגדרה של הגדרה זו כאמור אין נדרשת סכנת הטעיה. משום כך אין בעובדה כי השימוש בסימן המסחר לא יצר ייחוס מוטעה של הפרסומת מטעם ברגר קינג למקדונלד'ס, כדי להעלות או להוריד.
14. אכן, מקרים כמקרה זה, שבהם מופר סימן מסחר בלי שנתקיימה סכנת הטעיה, אינם המקרים ה"טיפוסיים" של הפרת סימן מסחר. במקרה ה"טיפוסי" כרוכה הפרת סימן המסחר בסכנת הטעיה. במקרים ה"טיפוסיים" יוצר המפר זיקה מטעה בין המוצר שלו לבין מוצריו של בעל סימן המסחר על-ידי השימוש הלא מורשה בסימן. זיקה זו, כך הוא מקווה, תביא אליו את הלקוחות הנמשכים אל בעל סימן המסחר. ברם, וכפי שכבר ראינו, הפקודה, בנוסחה הנוכחי, אוסרת את השימוש בסימן המסחר אף אם שימוש זה אינו מטעה. קרי: מחילה היא את איסוריה לא רק על המקרים ה"טיפוסיים", אלא אף על המקרים שבהם המפר הבהיר היטב כי אין קשר בין מוצריו שלו לבין בעל סימן המסחר, אך זאת תוך ניסיון להפיק יתרון פסול כלשהו מאזכור סימן המסחר של האחר. ההצדקה העקרונית להיקפה זה של ההגנה על סימן המסחר נעוצה בתפקיד שהגנה זו ממלאת. כפי שעוד נבהיר בהמשך, סימן המסחר הינו נכס קנייני, וככזה, זכאי הוא להגנה מסוימת בפני כל פגיעה שהיא בין שכרוכה היא בהטעיה ובין שלאו.
אולם פעמים מניעת השימוש בסימן המסחר במקרים מהסוג האחרון מעוררת קושי. דיני הקניין הרוחני מבקשים לאזן בין אינטרסים מתחרים. בין הצורך במתן תמריץ ליצירה ובמניעת תחרות בלתי הוגנת לבין אינטרסים ציבוריים הנוגעים לצורך בתחרות חופשית, בחופש ביטוי ובהעשרת המרחב הציבורי (לדיון באיזון זה בקשר לזכויות יוצרים ראו רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני [3], בעמ' 268-265). איזון זה הביא ליצירת הסדרים המקנים הגנה מוגבלת על זכויותיו של בעל נכס הקניין הרוחני. זהו גם אופייה של ההגנה על סימן המסחר. אכן, ההגנה על סימן המסחר אינה מוגבלת בזמן, שלא כמו ההגנות על הפטנט, על זכות היוצרים ועל המדגם. זאת, כיוון שהמחוקק סבר כי המונופולין המוענק לבעל הסימן המסחרי אין בו, בדרך-כלל, כדי לפגוע באינטרס ציבורי חיוני. נקודת המוצא היא כי זכותו של אדם להגנה על סימן מסחרי אינה שוללת מהציבור, ברגיל, דבר שחיוני כי יהא בשימוש חופשי (י' ויסמן דיני קניין – חלק כללי [58], בעמ' 356-355).