171. כמו כן, בית המשפט לא קיבל את טענת התובעים בנוגע לאחריות ישירה של הרש"פ למעשיהם של המפגעים עצמם (פיסקה 378 להחלטה). משמעות הדברים היא כי הקביעה המשפטית המרכזית הינה כי התנהגות הנתבעת מצויה בתחום של אחריות שילוחית או עקיפה. לעובדה זו – לטענת הנתבעת – חשיבות רבה בנוגע לחיובה של הרשות בפיצויים עונשיים.
--- סוף עמוד 56 ---
172. הפסיקה בישראל קבעה כי פיצויים עונשיים עשויים להיות מוטלים רק באותם מקרי קיצון, אשר בהם התנהגות המזיק היא חמורה במיוחד, דהיינו: במקרים של עוולת זדון או כוונה. המוקד בעת בחינת השאלה הוא התייחסות אל המעשה המזיק ולא לחומרת הנזק הנגרם.
173. בתגובה לטענות התובעים ביחס להצעת חוק דיני ממונות, ענתה הנתבעת כי גם קודקס זה שם דגש על אלמנט הזדון שבהתנהגות המזיק.
הנוסח המוצע בהצעת החוק הוא זה, "בית משפט רשאי לפסוק פיצויים שאינם תלויים בנזק, אם מצא שההפרה נעשתה בזדון". ואילו בתביעה זו לא נקבע על ידי בית המשפט, בשלב האחריות, שכבר תם ונשלם, ממצא עובדתי, לפיו הרשות פעלה בזדון; אלא, יוחסה לנתבעת מודעות בלבד, ומודעות – אינה שוות ערך לזדון או לכוונה.
174. עוד טוענים הנתבעים כי בתי המשפט החמירו בדרישה לכוונה או לזדון, כתנאי להטלת פיצויים עונשיים. גם במקרים בהם הנתבע הורשע בפלילים, ונקבע כי הוא פעל באופן בלתי סביר, אשר הקים אחריות נזיקית, נפסק – כי אין מדובר בהתנהגות המכוונת לגרום נזק, המצדיקה השתת פיצויים עונשיים.
175. גם עמדתו הפומבית של משרד המשפטים היא, כי נוכח חריגותם של "פיצויים עונשיים" במשפט האזרחי יש להתנותם בקיום אלמנט של "זדון". לא בכדי, נמנעו התובעים מהפנייה לקביעות בהחלטת החבות, שיש בהן כדי לתמוך בטענותיהם, לפיהן הנתבעת פעלה בזדון או בכוונה, שכן קביעות כאלו אינן בנמצא (סעיף 145 לסיכומי הנתבעת).
176. התובעים טוענים כי חומרת המעשה הנזיקי הינו אחד מן השיקולים בהטלת פיצויים עונשיים. במקרה דנן ביצעו הנתבעים – לטענת התובעים – רצח משולש. ואולם, לטענת הנתבעת, תיאורם זה של התובעים חוטא לאמת, משום שעל הנתבעת לא הוטלה אחריות בעוולה של תקיפה, אלא רק אחריות שילוחית, או אחריות בגין ביצוע של עוולת הרשלנות (גם המפגעים עצמם לא הורשעו ברצח, משום שבאזור יהודה והשומרון, על פי צו בדבר הוראות ביטחון, נקראת העבירה בה הורשעו "גרימת מוות בכוונה").
--- סוף עמוד 57 ---
177. מוסיפים וטוענים הנתבעים, כי פיצויים עונשיים מהווים חריג לעקרון הנזיקי של השבת המצב לקדמותו. כדי להטיל חיוב בפיצויים עונשיים, דרושה הוראת חוק ברורה, או הלכה מחייבת של בית המשפט העליון; וכאלו – אינם בנמצא.