228. הפעם השלישית שבה דן פרופ' ישראל גלעד בפיצויים העונשיים, היא במסגרת הפרק השמיני, "יסוד הזיקה בין התרשלות לבין הנזק – הקשר הסיבתי המשפטי", בסעיף 3 "הטלת אחריות בשל סיכונים עוולתיים בלתי צפויים", שם הוא כותב את הדברים הבאים (סעיף 8.3.1, עמ' 625; ההדגשות במקור):
"שיקול בולט בהקשר זה הוא דרגת אשמתו של הנתבע. כבר עמדנו על כך שהיסוד הנפשי המלווה התנהגות משפיע על אפיונה של ההתנהגות כרצויה או כבלתי רצויה, וכי התנהגות תיחשב כבלתי רצויה לא רק בשל תוצאותיה הצפויות אלא גם בשל טיבה המוסרי המתבטא ביסוד הנפשי המלווה אותה. כאשר לדוגמה הנתבע גורם לתובע לנזק במתכוון או בזדון, משליך הדבר על
--- סוף עמוד 72 ---
האיזון הראוי בין האינטרסים והערכים המתנגשים. שיקולים של הגינות, יעילות, חופש, שוויון וטובת הציבור יכולים להטות את הכף לא רק בעד אפיונה של התנהגות שכזו כבלתי ראויה, כהתרשלות, אלא גם בעד הטלת אחריות על המתרחש בשל הסיכונים שאינם ניתנים לצפיה. זאת כדי לחדד את המסר המרתיע והמחנך של האחריות ואף כדי לגמול לנתבע. גישה מחמירה זו יכול שתחול גם כאשר היסוד הנפשי המלווה את ההתנהגות אינה כוונה או זדון אלא 'רק' פזיזות, דהיינו אדישות או קלות דעת כלפי האפשרות שסיכון הנזק יתממש. ביטוי לגישה זו מצוי בריסטייטמנט השלישי על נזקי גוף ונפש. תחת הכותרת של Scope of Liability for Intentional and Reckless Tortfeasors קובע סעיף 33 כי הגורם לנזק בכוונה אחראי גם לנזק שאי אפשר היה לצפותו (was unlikely to occur), וכי ככלל אחריותו של הגורם נזק פיזי בכוונה ואף בפזיזות רחבה מזו של הגורם נזק בהתרשלות פשוטה. בקביעת היקף האחריות המורחב יש לשקול, לפי הוראה זו, את דרגת אשמתו המוסרית של הנתבע, את מניעיו, את חומרת סיכון הנזק שיצר ואת מידת סטייתו מסטנדרט ההתנהגות הראוי".
229. ובהערה 208, שם, לאחר שפרופ' ישראל לעד מפנה לסעיפים ולהערות שבריסטייטמנט האמריקאי, הוא מתמודד עם הטענות, שם, וכותב כדלקמן (ההדגשה הוספה):
"אמנם נכתב כי הוראה זו חורגת ממבחן הסיכון, שכן זה אמור להגביל את האחריות לנזק שאליו כיוון הנתבע או שאותו צפה, אך נראה כי ההוראה דווקא מתיישבת עם מבחן הסיכון כמבחן-על... כאשר אדם יוצר סיכון של נזק בכוונה או בפזיזות אפשר וראוי לקבוע כי גם סיכונים בלתי צפויים הם חלק מן הסיכון העוולתי שיוצרת התרשלותו".
230. אקדים, קמעא, את המאוחר ואומר, כבר בשלב זה של הדיון, כי מי שמחליט לירות על נוסעי רכב יהודיים בכביש 443, בלי לבדוק מי בדיוק נמצא ברכב, יהיה אחראי גם לנזק שנגרם להורים של הנרצחים, וגם לכך שהתינוקות שנותרו ברכב, יתומות, יזכו לפיצוי גבוה, על אף שאין הוכחה קונקרטית כי המפגעים ידעו מי ומי היו ברכב, ואף על פי כן, החליטו לירות, כדי לרצוח יהודים/ישראלים.