ככל שהדבר נוגע לחלופת האישור בדיעבד נקבע בפסיקה כי יש להראות שהמאשרר ידע שהמעשים שבוצעו מהווים עוולה או להוכיח שהוא נטל על עצמו את הסיכון והאחריות לכך (ראו: ע"א 244/61 ספורמס נ' הלבר, פ"ד טז 1480, 1482 (1962) (להלן: עניין ספורמס); ע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 757, 780 (1987) (להלן: עניין כרמלי); ברק, אחריות למעשי הזולת, 440; ברק, אחריות שילוחית, 118).
325. הפסיקה בעניין הטלתם של פיצויים עונשיים, איננה מפותחת דיה, והיא אינה כוללת בתוכה התייחסות להטלת פיצוי עונשי, על מי ששיתף או שידל עצמו במעשה העבירה. לפיכך, השאלה אם המודעות הנדרשת לצורך הטלת אחריות לפי סעיף 12 או 14 לפקודה שונה מייחוס כוונה או זדון ביחס לעבירה ספציפית (כגון עבירת רצח במובחן מעבירת התקיפה וכדומה), נותרה כרגע בצריך עיון.
326. לפי פשוטם של דברים, משעה שההצדקה להטלת הפיצוי העונשי נבחנת בהתאם לאלמנט הזדון שהיה במעשהו של המעוול, הרי שהביצוע בפועל של המעשה (במובחן מקיומה של כוונת זדון בלבד) לא יגזור את עצם החיוב בפיצויים אלא את חלקיות הפיצוי אשר תוטל על המעוול הספציפי, שמידת תרומתו למעשה העוולה הייתה בשיתוף או שידול המעוול העיקרי.
רוצה לומר: במקרה וכוונת הזדון הייתה גם בליבו של המשתף או המשדל, ראוי הוא לחייב גם אותו בפיצויים עונשיים, על אף שעל הביצוע בפועל של המעשה, היה אחראי אדם אחר (הוא המבצע העיקרי).
327. הקושי המשפטי בעיניי במקרה זה איננו קושי עקרוני בקביעת אשמו של המשדל, אלא קושי הוכחתי, משום שהמבצע העיקרי הוכיח למפרע את זדונו, כאשר ביצע בפועל את העבירה העיקרית. לא כך לגבי המשדל, אשר ביחס אליו ניתן לטעון כי כוונתו בעת
--- סוף עמוד 95 ---
הסיוע, הפיתוי או השידול (של המעוול העיקרי) הייתה שונה מאשר העבירה שבוצעה בפועל (בדומה לדרישות גיבוש עבירת הסיוע לעבירה ספציפית במישור הפלילי). כך, שהלכה למעשה, לצורך הוכחת "זדון" במעשיו של מסייע, מבחינת חיובו בפיצויים עונשיים, יש להוכיח את אותו האלמנט המתחייב לצורך גיבוש עבירת הסיוע במישור הפלילי. השוני בשני מישורי ההוכחה יתבטא בעיקר ברף ההוכחה שיש לחצות: האם עמידה במאזן ההסתברויות (לצורך הטלת פיצוי עונשי), או עמידה ברף ההוכחה של מעבר לספק סביר (לצורך גיבוש עבירת הסיוע).
328. כעת, בוחן אני את חיובה של הנתבעת – הרש"פ – בגין סעיף 12 לפקודת הנזיקין, מכוח החלופה של "מאשרר" (פסקה 382 להחלטת החבות), ואף מכוח סעיף 14 לפקודה (פסקה 367 להחלטת החבות הנ"ל). שתי חלופות החיוב הללו הן חלופות שבדיעבד, כלומר: הן התגבשו לאחר ביצוע המעשה.