438. הבסיס הנורמטיבי הוא, אם כן, כטענת הנתבעת, סעיף 17(ב) של חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, כשהוא נקרא במאוחד עם סעיף 36(א)(1) של חוק הנכים.
439. התובעים בענייננו עתרו רק לקבלת פיצויים בגין נזק לא ממוני של עוגמת הנפש ונזק כללי של נפגע טרור, שהיו מנת חלקם של התובעים, עקב הירצחם של המנוחים. ראש נזק
--- סוף עמוד 122 ---
זה איננו ראש נזק בגינו הם פוצו על ידי תגמולי המל"ל. על כן, השאלה העומדת בפניי כעת היא, האם ניתן לנפגע פעולות איבה לתבוע מידי המזיק את יתרת נזקו, אשר לא שולמה לו באמצעות תגמולי המל"ל, וזאת בנוסף על תגמולים אלו.
440. שאלה זו עלתה בע"א 1162/96 הילה וייס נ' אביעד יוסף מאק, פ"ד נג(2) 79 (1999), בפסק הדין שניתן על ידי השופט יצחק אנגלרד, שלדבריו הסכימו כב' הנשיא השופט אהרן ברק, המשנה לנשיא כב' השופט שלמה לוין, כב' השופט (כתוארו אז) תאודור אור, כב' השופט (כתוארו אז) מישאל חשין, כב' השופטת טובה שטרסברג-כהן וכב' השופט יעקב טירקל.
וכך נכתב בפסקאות 11-12 לפסק הדין (עמ' 88-87; ההדגשות במקור):
"העולה מן האמור, כי אין הנכה יכול לגבות מן המזיק את הסכומים שלהם הוא זכאי מאת המדינה. אולם, מה דין התביעה כלפי המזיק לגבי יתרת הנזק של הנכה, דהיינו לגבי הנזק העולה על שיעור התגמולים שלו זכאי הנכה לפי חוק הנכים? אחדד את השאלה בהוסיפי את ההנחה כי המדינה מימשה בפועל את זכות השיפוי שלה וקיבלה מן המזיק את מלוא תשלומיה לנכה. האם נאמר כי עילתו הנזיקית של הנכה נשללת כעת לחלוטין, כך שהמזיק משוחרר מתשלום יתרת הנזק? תוצאה זו נראית בעייתית וכבר עמד על כך השופט בייסקי בבג"ץ 92/83 נגר נ' מנהלת ענף ביטוח נפגעי עבודה (פעולות איבה) במוסד לביטוח לאומי, בעמ' 351:
'ואם נחסמת דרכו של הנכה לתבוע מהמזיק מלוא נזקו, לא רק כי הוא נמצא מופסד, אלא המזיק יוצא מורווח. ההנחה היא, כי התגמולים על-פי החוק הם רק פיצוי חלקי על הנזק שנגרם, וממילא הזכות העוברת למדינה לתבוע מהמזיק מצומצמת לתשלומים, שהיא שילמה ועשויה לשלם, ולטובות ההנאה, שהעניקה ועלולה להעניק. אפילו יגבה קצין התגמולים מהמזיק מלוא השיפוי על הוצאות אלה, עדיין יהיה השיפוי נמוך מהסכום, שהיה המזיק מתחייב לשלם לניזוק כפיצוי על מלוא הנזק. במצב כזה קוימה אמנם ההוראה 'ומששולמו הסכומים האמורים' באורח דווקני, והמדינה תבוא על מלוא השיפוי, אבל הניזוק לא יוכל לממש
--- סוף עמוד 123 ---