זכותו לקבל פיצוי מלא לפי דיני הנזיקין, ויימצא המזיק זוכה מההפקר (ראה המ' (חי') 1355/77, בעמ' 269)'.
בעייתיות זו של שלילת זכות הפיצוי מן הנכה-הניזוק הביאה אותי למחשבה שמא יש לשוב ולעיין בפרשנות המקובלת של מכלול הוראות סעיף 36(א) לחוק הנכים. בחינה מחודשת זו תיעשה על-פי עקרונות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, משום ששלילת זכותו של ניזוק לפיצויים על יתרת נזקו היא בבחינת פגיעה בקניינו, במובן סעיף 3 לחוק יסוד זה (השווה בג"ץ 5263/94 הירשנזון נ' שר האוצר, בעמ' 846-847, מפי השופטת דורנר), או, למצער, פגיעה בשלמותו הגופנית במובן ההגנות לפי סעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד הנזכר. הרעיון היה כי מלכתחילה, אין לייחס להוראת סעיף 36(א) כוונה לחסום בפני הנכה את זכות התביעה על יתרת הנזק שאינו מכוסה על-ידי התגמולים. כלומר, יש לפרש את הוראת סעיף 36(א)(5) כמכוונת, באופן בלעדי, לזכות הנכה לתבוע פיצויים מן המזיק בשיעור התשלומים שלו הוא זכאי במסגרת חוק הנכים. מכאן, כי זכותו על יתרת הסכום עומדת לו כלפי המזיק בנפרד והיא אינה כפופה כלל להוראות חוק הנכים על דרישותיו. בעקבות פנייתנו, התייחסו בעלי-הדין בסיכומיהם בכתב לדרך פרשנות חדשנית זו. לאחר עיון ודיון הגענו למסקנה כי דרך הפרשנות הזאת, לא זו בלבד שקשה מאוד ליישבה עם כוונת המחוקק, כפי שבאה היא לידי ביטוי בנוסח החוק, אלא יש בה סטייה חדה מן הפרשנות המקובלת, שהשתרשה בפרקטיקה המשפטית זה שנים רבות".
441. מסקנתו של כב' השופט אנגלרד היא, כי היות וירדה מעל הפרק האפשרות ליתן לנכה (או לנפגע פעולות האיבה) לקבל פיצויים בגין חלק מראשי הנזק על ידי המל"ל, וחלק נותר של ראשי הנזק מן המזיק עצמו, הרי שחזרנו לנקודת המוצא של סעיף 36(א) לחוק הנכים, לפיו, הנכה אינו זכאי לגבות כספים על-פי שתי העילות, עילת התביעה הנזיקית ועילת התביעה מכוח חוק הנכים, כאחת. המסקנה הברורה העולה מן ההוראה היא, כי אין מניעה שהנכה יגיש, מלכתחילה, שתי תביעות שונות, אך המצב המשפטי משתנה מיד עם קבלת תשלום מכוח אחת העילות.
442. אם שולמו לנכה פיצויים על-פי העילה הנזיקית, הנכה מאבד באופן אוטומטי את זכאותו לתגמולים על-פי חוק הנכים. אובדן הזכאות הוא מוחלט ואין לנכה אפשרות לחזור בו. הוא מוגבל, מעתה, לעילה הנזיקית. התוצאה היא, כי אם מלכתחילה הגיש
--- סוף עמוד 124 ---
הנכה את שתי התביעות האפשריות, הבסיס של התביעה על-פי חוק הנכים נשמט, ועליה להידחות בשל חוסר עילה. לעומת זאת, אם שולמו לנכה תגמולים על-פי חוק הנכים (ובענייננו חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה), ההסדר הוא שונה, באשר אין בחוק הוראה השוללת מן הנכה את עילת התביעה כלפי המזיק.