העובדתית אין לייחס משקל מכריע לנסיבותיו האישיות של הנאשם, ולשיקולים אחרים העשויים להיות רלבנטיים לשלב גזירת הדין. משקלו של האינטרס הציבורי בשירוש תופעות קשות החותרות תחת אושיות החברה, מחייב לשמור על מיתאם מהותי בין חומרת המעשים לבין סעיפי העבירות בכתב האישום, תוך הותרת שיקולי הענישה-הרתעה, גמול, וגורמים אחרים לקולא – לשלב גזירת הדין."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
בעניין נגר, עמד בית המשפט על האפשרות של התביעה, לשנות, במסגרת הסדר טיעון, את העבירות המיוחסות לנאשם. באותו מקרה גם כן נמחקו עבירות רבות מכתב האישום המתוקן בו הורשע הנאשם, וזה טען, כי הסדר הטיעון אינו נאמן לאמת. כב' השופט י' דנציגר דחה טענה זו, עמד על זכותה העקרונית של התביעה להגיע להסדר גם לגבי קביעת העובדות והעבירות המיוחסות לנאשם (פסקה 34 לפסק דינו), וקבע (פסקה 38 לפסק הדין) כי:
"יש לדחות את טענת העותרים לפיה הסדר הטיעון "אינו נאמן לאמת" מאחר, ובין היתר, המשיב 2 הואשם ב-35 מקרים של גניבה בידי מורשה וב-4 מקרים של קבלת דבר במרמה, במקום במאות מקרים כמתחייב לטענתם, וכי תיאור מעשיו של המשיב 2 כ"פיתוי ולא כמרמה אינו הולם ואינו סביר". בעניין זה יש לומר כי השינוי בכתב האישום משקף את התוצאה של המשא ומתן בין הפרקליטות לנאשם, כאשר כפי שהובהר לעיל, במסגרת הסדר הטיעון רשאית התביעה לשנות את העבירות המיוחסות לנאשם.".
בעניין התנועה לאיכות השלטון בפרשת פינטו ציין לעניין זה כב' השופט א' שהם (בפסקה 75 לפסק דינו):
"יש לציין, כי במסגרת עריכתו של הסדר טיעון, נדרשת התביעה להקפיד על כך, שעיקרי המעשים אשר מיוחסים לנאשם, בהתאם לחומר הראיות המצוי בידי התביעה, ימצאו ביטוי הולם בכתב האישום. .... בנוסף, סעיפי האישום אשר מופיעים בכתב האישום, צריכים להלום את העובדות המתוארות בו, וקיומו של פער ניכר בין עובדות המקרה לבין העבירות המיוחסות לנאשם, עשוי לעלות כדי פגם בכתב האישום".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
על הקושי בפיקוח בית המשפט על הסדר טיעון שעניינו בשינוי העובדות או סעיפי האישום עמדו טמיר ולבני, הסדר טיעון, בעמ' 104:
"הסדרים לעניין העונש נתונים לפיקוח של בית המשפט, שבידיו להעריך את מידת ההקלה הניתנת לנאשם במסגרת ההסדר ולאשרה או לדחותה בהתאם למבחנים שנקבעו. לא כך לעניין הסדר לעניין האישומים, המובא לבית המשפט אגב תיאור מחודש של עובדות המקרה באופן שיתאים לאישומים המוסכמים, בלי שביכולתו לעמוד על טיב השינוי שנעשה בעובדות. התביעה נהנית איפוא ממרחב תמרון כמעט בלתי מוגבל בהגעה להסדרי טיעון מסוג זה...המרת אישום באישום אינה מתמצה רק בשינוי בעוצמה אלא גם בשינוי בסוג, ההופך את ההתנהגות לבעלת מהות אחרת".
והמקרה שלפניי יוכיח.
--- סוף עמוד 60 ---
לאור זאת, סבורים המחברים כי יש להסדיר את עסקאות הטיעון בחקיקה, תוך הבהרת גבולות ההליך ושמירה על מטרות ההליך הפלילי (עוד ראו לעניין זה, כפיר מזרחי, "מה בין צדק, חקר האמת והסדרי טיעון", המשפט ח', 627, 638 (תשס"ג) .
בעניין שלפניי, הבהירו הצדדים כי הנאשמת הורשעה בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, ולא בעבירות שיוחסה לה בכתב האישום המקורי, במטרה שתוכל להמשיך להשתתף במכרזים ולעשות עסקים בישראל. בארה"ב, ככלל, כל הרשעה אינה מאפשרת להשתתף במכרזים של הממשלה. אצלנו חוק חובת מכרזים אינו קובע זאת, אך ניתן היה להבין מדברי הסניגור, כי הרשעה בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לא תשלול מהנאשמת את האפשרות להשתתף במכרזים עתידיים, בעוד שהרשעה בעבירות השוחד או הפרת אמונים הייתה מונעת זאת ממנה. על אף הסבר זה יש בעייתיות בסעיף העבירה בה הורשעה הנאשמת במסגרת הסדר הטיעון. כפי שציינה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעניין אשרף, שיקולים כגון השפעת העונש על הנאשם, ובמקרה זה יכולתה של הנאשמת לגשת למכרזים עתידיים, יש לשקול במסגרת קביעת העונש ולא כנימוק להמרת סעיפי העבירה. היינו, לא היה מקום להמיר שורה של עבירות שוחד ומרמה והפרת אמונים בעבירה אחת של קשירת קשר לביצוע פשע, בשל העובדה שהדבר יאפשר לחברת סימנס ישראל לחזור ולהתמודד במכרזים.
השארת העובדות על כנן, רובן ככולן, ושינו כה דרמטי בעבירות המיוחסות לנאשמת, הוא מוקשה בעיני, בעיקר לאור ההלכה לפיה אין להרשיע בקשירת קשר לביצוע פשע שעה שהעבירה לשמה נקשר הקשר הושלמה (ראו לעניין זה: ע"פ 441/72 מרדכי בשן (אגמי) נ' מדינת ישראל, פ"ד כז (2) 141, 149 ( 1973, דברי כב' הנשיא אגרנט); ע"פ 196/75 בן-שושן נ' מדינת ישראל, פ"ד ל (3) 215, 222 (1976, דברי כב' השופט ח' כהן); ע"פ 228/77 שמואל זקצר נ' מדינת ישראל, פ"ד לב (1) 701, 720 (1978, דברי כב' השופט מ' שמגר) וכן, עניין אנג'ל בפסקה 8 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ביניש).
במקרה שלפניי קושי זה מתגבר לאור העובדה שהנאשמים מקבלי השוחד הורשעו בעבירות של קבלת שוחד והפרת אמונים, על פי אותה מסכת עובדתית, היינו, העבירה הושלמה, ובנוסף איש לא הורשע בעבירה של קשירת קשר המחייבת מעורבות של לפחות שניים (ראו לענין זה דבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה, בע"פ 4391/03 יוסף אבו ריא נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 520, 543 (2005):