במסגרת הזיהוי מתבקש מענה בסוגיות הבאות:
א) מהו הדין החל בעניין יצירתו של שיעבוד ימי בגין אספקת שירותים? ב) מהו הדין אשר יקבע את סדר העדיפות בין המשכנתא לבין השיעבוד הימי?
השלב השני יעסוק, כאמור, ביישום של אמות המידה המשפטיות שזוהו בשלב הראשון אל השאלות המתעוררות לגופו של עניין: תחילה ייבחן, אם על-פי הדין הקובע נוצר למשיבות 3ו- 4שיעבוד ימי עקב השירותים שסופקו על-ידיהן לאנייה.
תשובה חיובית תוביל לשאלה השנייה; כאן יש לבחון מה קובע הדין הרלוואנטי, בקשר לסדר העדיפות בין המשכנתא הרשומה על האנייה הזרה לבין השיעבוד הימי שצמח עקב שירותים שסופקו לה.
השיטה של ברירת הדין
.5השאלה של ברירת הדין מתעוררת, כאמור, בשני מישורים. הראשון עניינו בשאלה, מהו הדין לפיו יש לקבוע, אם למשיבות 3ו- 4נוצר שיעבוד ימי עקב השירותים אשר סופקו על-ידיהן לאנייה. אם יסתבר, כי על-פי הדין הקובע אכן נוצר שיעבוד ימי, יש לפנות למישור השני, שעניינו זיהויו של הדין החל על שאלת סדר העדיפות בין המשכנתא לבין השיעבוד הימי.
.6בית המשפט קמא סבר, כי שתי השאלות, היינו זו של עצם הקיום של השיעבוד הימי וזו של סדר העדיפות, קשורות ושלובות זו בזו, ודין אחד צריך לחול בשתי שאלות אלו. השאלה המרכזית, לדעתו, היא שאלת סדר העדיפות. שאלת קיומו של השיעבוד נגררת אחר שאלה מרכזית זו, שכן הגדרתו של השיעבוד הימי נעשית לצורך שיבוצו במערך העדיפויות. על-כן סבר בית המשפט המחוזי, כאמור, כי הדין, אשר חל על שאלת סדר העדיפות, צריך לחול גם על שאלת קיומו של השיעבוד.
את שאלת סדר העדיפות סיווג בית המשפט כשאל מתחום הפרוצדורה. על-פי כלל הברירה הרלוואנטי, חל בשאלות דיוניות דין הפורום (lex fori). מכאן מסקנתו, כי בשתי השאלות האמורות, זו של קיום השיעבוד הימי וזו של סדר העדיפות, יש להחיל את דין הפורום, הווה אומר, את הדין הישראלי.
מסקנתה האמורה של הערכאה הראשונה נשענה על הטעמים העיקריים הבאים:
(א) מבחינה מעשית, אין אפשרות להחיל בשאלת העדיפויות את דיני הלאום השונים של כל תביעה, ויש צורך בדין אחד ואחיד, לפיו יוכרע בסוגיה. מכיוון שאין סיבה טובה להעדיף דווקא דין זר, זה או אחר, יש לפנות אל דין הפורום.
(ב) מקובל, כי שאלה של מתן סעדים היא שאלה פרוצדורלית.
(ג) בית המשפט מכיר את שיטת המשפט שלו טוב יותר משהוא מכיר שיטות משפט זרות.
.7המשיבות 3ו- 4תומכות במסקנתו האמורה של בית המשפט קמא. לא כך המערערת.
לטענתה, טעה בית המשפט קמא, מקום שסיווג את השאלות כדיוניות. שאלת קיומו של השיעבוד הימי ושאלת סדר העדיפות בין משכנתא לשיעבוד ימי הן, לדעתה, שאלות מתחום הדין המהותי, כי עניינן דיני הקניין. כלל הברירה בדיני הקניין קובע, כי יש להחיל את דין מקו הימצא הנכס בעת היווצרות זכות הקניין (lex situs). הפעלתו של כלל ברירה זה מובילה, לטענתה, לדין של פנמה, שכן מקומה של האנייה נקבע על-פי דגלה. אשר-על-כן מסקנתה היא, כי יש לבחון את שתי השאלות האמורות לפי הדין הפנמי.
.8מקובל עלי, כי בשיטות המשפט השונות אין גישה אחידה לרשימת החובות היוצרים שיעבודים ימיים. מבחינת השיטה המוצעת על-ידיי, הרי בחירתו של הדין שיחול על השאלה מצריכה, תחילה, החלטה בעניין הסיווג המשפטי של הנושא. לאחר הסיווג ניתן ליישם את כלל הברירה הרלוואנטי לאותו סוג, ומכאן נגיע אל הדין הנכון שצריך לחול על העניין. ממילא עולה מכאן, כי אינני נכון להניח מראש, כי דין זהה חל על שני הנושאים, היינו על עניין השיעבוד הימי ועל עניין סדר העדיפות.