כ"ז. התייחסות להיעדר דרישה סטטוטורית להון מינימלי קיימת גם בכתיבה הזרה:
"Corporation statutes no longer include requirements for
--- סוף עמוד 565 ---
minimal initial capitalization or ongoing levels of capital. Further, emphasis on original contribution of equity capital as a fund for protection of future creditors ignores business realities" (David Millon, Piercing the Corporate Veil, Financial Responsibility, and the Limits of Limited Liability, 56 Emory L.J. 1305, 1337 (2007).
באותו הקשר נסקרו שיקולים תמי לב להקמה וניהול חברות במינוף גבוה:
"Founders of small businesses often lack the ability to make large capital contributions out of their own funds… In short, practical considerations will often lead responsible business owners to prefer debt financing over equity… a relatively modest initial equity contribution may not lead to any problems if the business is able to discharge its obligations out of operating revenues" (p. 1338).
וסוכם, כי חיוב בעלים לשמור על הון חברה - במועד ההקמה ולכל אורך פעילותה - שיש בו עצמו כדי לכסות את כל חובותיה בכל רגע נתון, יכול לעלות כדי קביעת אחריות מוחלטת של הבעלים לחובות החברה:
"If the point of the court's reliance on the undercapitalization idea is that the shareholders are expected not only to contribute initially but also to maintain at all times a particular net worth in the corporation for the benefit of corporate creditors, such a requirement would not differ fundamentally from a rule of unlimited liability" (p. 1338).
ייאמר כבר כאן - בטרם נבחן את תיקון תשס"ה, שלדידי מחזק מסקנה זו - כי מימון דק על פי חוק החברות כנתינתו כשלעצמו (ואשר קדם לו) אינו עילה להרמת מסך או להדחיית חוב. אכן, הניסוח עובר לתיקון אינו נחרץ בעניין
--- סוף עמוד 566 ---
זה, אך זו היתה דעתי כבר אז בפרשנות החוק, להבדיל מן הרצוי; הדברים מקבלים לטעמי משנה תוקף, כאמור, נוכח השפעת תיקון תשס"ה, ולכך נפנה כעת.
תיקון תשס"ה - הקשחת התנאים
כ"ח. אם הנוסח הרחב שבסעיף 6(ה) המקורי לא שינה מהמצב המשפטי שקדם לו, ולענייננו - מהעקרונות שנקבעו בפרשת קריספי, לא כך הדברים ביחס לתיקון תשס"ה (חוק החברות (תיקון מס' 3), תשס"ה - 2005; ס"ח 1989, עמ' 238). ביסוד התיקון שתי הצעות חוק, פרטית (הצעת חוק החברות, תשס"ב - 2002; פ/3792) וממשלתית (הצעת חוק החברות (תיקון), תשס"ב - 2002; ה"ח 3132, עמ' 638). שתיהן - מי יותר מי פחות - הביעו אי נחת משיקול הדעת השיפוטי הרחב בסוגיית הרמת המסך. כך בלשון מתונה בהצעה הממשלתית: