--- סוף עמוד 571 ---
הדחית חוב ומימון דק - סיכום
ל"ה. על פני הדברים כיום, לאחר תיקון תשס"ה, ככלל מימון דק כשהוא עומד בפני עצמו (באין טענה של חוסר תום לב) אינו עילה להדחיית חוב או להרמת מסך. קביעה זו של המחוקק עולה בקנה אחד עם המגמה המרכזית בפסיקה הזרה (פסקה ט"ז לעיל), עם הניתוח התיאורטי שהוצג לעיל (בפסקה י"ז) ועם העדר דרישה סטטוטורית להון מינימלי להקמת חברה - ואינה סותרת את ההלכה שנקבעה בפרשת קריספי. אכן, מימון דק יהא שיקול נכבד בין השיקולים להדחיה. אולם נחוץ "דבר מה נוסף", כגון חוסר תום לב, כדי לעשות בו שימוש להדחיה. פעמים יתברר, במצבי קצה מיוחדים וחריגים, כי עצם המימון הדק אומר דרשני וזועק עד כדי כך, שהוא עצמו מצביע על חוסר תום לב. סבורני - בשם ההרמוניה החקיקתית ובהעדר אינדיקציה לסתור - כי יש להחיל מצב משפטי זה גם על התקופה שקדמה לתיקון תשס"ה, ולומר כי גם במקרה דנא, כדי שמימון דק יצדיק את הדחיית חובם של המערערים, יש לקבוע שנלוה לו יסוד נוסף שאינו חיובי, העשוי להתבטא בחוסר תום לב. זו הבנתי לחוק כפי שהוא, גם אם נטיית לבי יכלה להרחיק לכת מזה.
המקרה שלפנינו - האמנם מימון דק
ל"ו. דומני כי בהתחשב בעקרונות שהוצבו בפרשת קריספי צדק המשיב בקבעו כי החברה מומנה במימון דק. כאמור, הון המניות של החברה הוא 190 ש"ח בלבד, שהוא כמובן סכום סמלי נטול כל משמעות כלכלית. כן צדק המשיב בקבעו כי לצורך התייחסות להון החברה בסוגיה זו, אין להתחשב בהלוואות הבעלים או באשראי שהעמידו לחברה כספקים. כפי שהסביר השופט ריבלין בפרשת קריספי, הלוואות הבעלים אינן, לעניין זה, חלק מהון החברה:
"אלא שלעיתים, בעלי המניות עצמם מזרימים אמנם כספים די לחברה, אלא שהם עושים כן בדרך של הלוואת בעלים. במקרה כזה, התוצאה מבחינת הנושים דומה, שהרי אין לחברה די הון עצמי בכרית הביטחון שנועדה להבטיח את פירעון חובם, והם נדרשים להתחרות בהלוואת הבעלים או אף להידחות מפניה (ראו א' פרוקצ'יה, "'מימון דק', הרמת מסך והגבלת האחריות בדיני חברות" עיוני משפט ו 526 (תשל"ח)).
--- סוף עמוד 572 ---
אילו היו בעלי המניות משקיעים את ההון באמצעות רכישת מניות - חלף הלוואת הבעלים - לא ניתן היה לומר כי החברה ממומנת באופן דק; אולם משהשקיעו בעלי המניות את הכספים הדרושים בדרך של הלוואת בעלים, נגרע סכום זה מכרית הביטחון, ובעלי המניות השימו עצמם במעמד של נושים 'חיצוניים', הזכאים לפירעון חובם על-פי מעמדם זה להבדיל ממעמדם כבעלי מניות - מעמד המקנה להם זכות שיורית בלבד להיפרע מנכסי החברה. דוקטרינת ההדחיה (subordination) עשויה ליתן מענה ראוי למצב דברים שכזה..." (עמ' 133).