כלומר הפסיקה היום קובעת במפורש כי בעוולת הרשלנות ניתן לכלול מעשה זדוני, וכך גם מוצע לקבוע במפורש בקודקס החדש.
ג. שלילת פרקטיקה עסקית במסגרת עוולת הרשלנות
--- סוף עמוד 32 ---
הנתבעים טוענים כי מרגע שהמחוקק לא אסר מעשים מסוימים במישור הפלילי, אין לאסור פרקטיקה של יחסי ציבור בהקשרים עסקיים, במסגרת עוולת הרשלנות, ויש לאפשר את קיומה. לטענתם, גבולות מסוג זה הם עניין שבמדיניות שיש לקבוע בחקיקה. ככלל כך הם פני הדברים בעיקר בנושאים המוסדרים בחקיקה כגון, לענייננו, חוק איסור לשון הרע וחוק העוולות המסחריות. אולם, המקרה שלפנינו מהווה את אחד המקרים בהם על הפסיקה לפתח את עוולת הרשלנות ולאסור פרקטיקה של מסע יחסי ציבור בניסיון לפגוע באחר כדי להחלישו, בין בהקשר עסקי, בין בהקשרים אחרים.
אביחי דורפמן במאמר שיצא לאור השנה: "זהירות! חובה", משפטים מב 87 (תשע"ב-2012) (להלן: "דורפמן, זהירות חובה"), מנתח את עוולת הרשלנות והפסיקה בקשר אליה. בעמ' 104 מציין המחבר:
"התרשלות היא לא אך היגד תיאורי של המציאות, כי אם היגד נורמטיבי בדבר פסול התנהגותי מסוים אשר ככזה דורש תיקון, למשל הטלת חבות"
ומוסיף בעמ' 131:
"חובת הזהירות היוחסתית, כך אטען, היא נכס חשוב בהשתתפות המשפט בעיצוב שאלה בסיסית ביותר של החיים המשותפים שלנו כחברה אזרחית – מה אנו חייבים זה לזה... ".
בעמ' 132 מתייחס דורפמן להקשר העסקי, בנוגע לעוולת הרשלנות וחובות הזהירות:
"המקרה השני נוגע לשאלת חובתנו כלפי הזולת בהקשר העסקי. חובת הזהירות היא דרך משפטית להבניית הציפיות והמשמעות החברתית שאנו מייחסים להתקשרויות שלנו.....האם חובה זו משתרעת גם על ההגנה של רגשותיו של הצד שכנגד? כלומר, האם המשפט צריך לתקף פגיעות רגשיות שהן תולדה של מערכת יחסים עסקית גרידא...הבעיה היא...בשאלה מה אנחנו חייבים זה לזה במסגרת אינטראקציות המתרחשות בספרה העסקית. זוהי שאלה שבתי משפט רבים מתלבטים בה והיא נוגעת..בעיצוב הנורמטיבי של הסביבה העסקית שבה אנו פועלים..."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
מסכם דורפמן בעמ' 135:
"חשובה היא ההבנה – ועמה ההפנמה – כי יסוד חובת הזהירות (היוחסתית) הוא מיקרוקוסמוס דוקטרינרי של שאלות הנוגעות למהות חיינו המשותפים ולחברה שאנו מעצבים, כאן ועכשיו, לדורות הבאים.... שאלת קיומה של חובה הייתה, וכנראה תשאר, שאלה ערכית מן המעלה הראשונה".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
על בתי המשפט לעצב חברה כזו בה מסע יחסי ציבור שמטרתו לפגוע באחר, לא יהיה הלגיטימי כלל ועיקר.