ד. השיקולים להטלת והגבלת אחריות
משקבעתי כי ניתן להטיל אחריות בגין תכנית המשחק במסגרת עוולת הרשלנות, יש לבחון האם ראוי להטיל אחריות במקרה ספציפי זה. תחילה יש לבחון האם הטלת האחריות היא הוגנת, להעריך את מאזן ההרתעה הכוללת של הטלת אחריות (הרתעת-יתר מול הרתעה חסרה), עלות ההתדיינות והעומס שייגרם, הכל כדי לבחון האם הטלת אחריות תקדם את מטרות דיני הנזיקין (הגינות, שוויון, יעילות, חופש וטובת הכלל, ראו: גלעד, נזיקין, גבולות האחריות, כרך א' עמ' 669).
--- סוף עמוד 34 ---
בע"פ 186/80 יערי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (1) 769, 779 (1980) ציין כב' השופט ברק כי:
"תפקיד יוצר זה, שהופקד בידי בתי המשפט, מחייב התחשבות בצרכי החברה מעת לעת.... הקטגוריות של הרשלנות לעולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים, אלא נקבעות הן בהתאם לתחושת המוסר והצדק החברתי והסוציאלי וצורכי החברה המשתנים"
גלעד, נזיקין, גבולות האחריות, מציע לבחון את גבולות האחריות באמצעות ארבעת היבטי האירוע הנזיקי: מאפייני המזיק שגרם לנזק, מאפייני הפעילות שגרמה לנזק, מאפייני הניזוק ומאפייני הנזק (שם, בעמ' 672). אכן, דרך ניתוח זו מאפשרת לפתח בזהירות את עוולת הרשלנות. בהחלט יתכן כי הכרה בנזק כלכלי או נפשי טהור לא תהיה רצויה כאשר הפעילות שגרמה לנזק היא פעילות נפוצה שיש בצידה תועלות. כך הכירו, למשל, בנזקים כלכליים טהורים בנסיבות מסוימות ולא באחרות.
במקרה שלפניי הנזק הוא בלתי ממוני. מדובר בנזק שקשה מאד להוכיחו (על הנזק ראו בהרחבה להלן). במקרה כזה יהיה נכון להטיל אחריות רק בגזרה צרה יחסית של מקרים. מנגד, בהיבט מאפייני הפעילות של הנתבעים, הכנת מסע יחסי ציבור שכל מטרתו פגיעה באחר, המדובר במעשה מכוון, דבר המצמצם את מרווח המקרים. כלומר, שלילת הפרקטיקה בה נהגו הנתבעים, ע"י הטלת אחריות, תמנע מאחרים לנקוט בפרקטיקה זו באופן מכוון, שזו בדיוק המטרה של הטלת החובה במקרה זה. אין פרקטיקה או פעילות לגיטימית שהטלת החובה תפגע בה. בהיבט מאפייני הניזוק, יש לבדוק את קרבתו למזיק. כאן מדובר בניזוק ישיר ומכוון. כלומר הפרקטיקה של מסע יחסי ציבור שלילי מכוונת כנגד אדם או חברה מסוימים, ועל כן המזיק יודע שהניזוק יפגע, ולמעשה זוהי בדיוק מטרתו. מטרה זו יש למנוע על ידי קביעת האחריות.
בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח (3) 45, 66 (1994) קבע כב' הנשיא שמגר כי לצורך הטלת אחריות: