המסמך השני הוא דו"ח רשמי שהגישו בעלי השליטה בתרו ביום 13.2.98 לרשות ניירות הערך האמריקאית בענין מצב החזקותיהם בחברה. בדו"ח זה נאמר במפורש כי על אף שקיימת הבנה בין יחידי בעלי השליטה על כך שייוועצו ביניהם לפני הפעלת זכויות ההצבעה שלהם בחברה, אין ביניהם הסכמי הצבעה, ואין לייחס לאף אחד מהם כוח הצבעה השייך לאחר. על-פי הטענה, מסמך זה מעיד כי בית המשפט שגה בהניחו כי יש לראות את בני משפחות לויט ומורוס כמחזיק אחד במניות החברה, ולכן, כבעל שליטה אחד המחזיק בלמעלה מ-45% ממניות החברה. מכאן, כי גם אם תידחה טענת המערערים כי המועד הרלבנטי לבחינת מצב ההחזקות בזכויות ההצבעה בחברה הוא מועד מימוש האופציה ולא מועד חתימת ההסכמים, הרי שגם
--- סוף עמוד 21 ---
במועד החתימה נדרשה הצעת רכש מיוחדת, שכן לא נתקיים אחד התנאים לפטור, לפיו היה קיים אותה עת מי שהחזיק בלמעלה מ-45% מזכויות ההצבעה בחברה.
שני המסמכים הנוספים הם תצהיר שנתן מר עודאי בלדוטה, נושא-משרה בכיר בסאן, במסגרת הליך אחר בבית המשפט המחוזי, וכן פרוטוקול דיון מיום 19.7.07 בהליך זה, אשר כלל את חקירתו הנגדית של מר בלדוטה על תצהירו. ממסמכים אלה עולה, לטענת המערערים, כי עמדת סאן היתה כי ההסכמים השונים שנחתמו בין הצדדים נגעו לעסקאות נפרדות שלא היו תלויות זו בזו ושאין להתייחס אליהן כאל עסקה אחת להעברת השליטה. עמדה זו סותרת בבסיסה את עמדת סאן בהליך נשוא ערעור זה, אשר לאורה קבע בית המשפט באופן שגוי כי יש לראות את ההסכמים כמכלול, וכי ביסודם עמדה מטרה אחת שעניינה השקעה מאסיבית של סאן בתרו מצד אחד, כנגד העברת השליטה בחברה מבעלי השליטה הקיימים לידי סאן, מצד שני.
32. בבקשה נוספת מיום 30.11.08, עותרים המערערים להתיר להם להגיש כראיה את תיקון מס' 1 להסכם המיזוג מיום 23.7.07, אשר נעשה בד-בבד עם דחיית מועד אסיפות בעלי המניות שזומנו לצורך אישור הסכם המיזוג. הם מסבירים, כי סעיף 4.3 להסכם המיזוג אסר על תרו, קודם להשלמת המיזוג, לפנות למשקיעים פוטנציאליים אחרים כדי לעניין אותם בביצוע עסקה של השקעה בחברה, לרבות רכישת שליטה. במסגרת התיקון האמור להסכם שיחררה סאן את תרו מהתחייבויותיה אלה וכן הסכימה לשחרר את בעלי השליטה בתרו מהתחייבויות מקבילות שקיבלו על עצמם. יוצא, כי החל ממועד התיקון היתה תרו יכולה לפעול להשגת הצעה עדיפה להשקעה או לרכישת שליטה בחברה. לטענת המערערים, בחתימתה של סאן על התיקון היא הגבירה את חוסר הוודאות שהיה גלום בשאלת מימוש האופציה, וגילתה דעתה שאין ודאות שתרצה במימושה. מצב זה אינו מתיישב עם הנחת בית משפט קמא לפיה כבר במועד חתימת הסכם האופציה, האפשרות כי האופציה תמומש והשליטה תעבור לסאן היתה קרובה לוודאות.