86. שילוב תכלית ההגנה על החופש התאגידי, חופש החוזים, וחופש הקניין הנתון לצדדים להתקשרות החוזית להעברת השליטה, אל מול הצורך להבטיח את אינטרס בעלי המניות האחרים מפני פגיעה על רקע העברת שליטה לידי גורם חדש, הוא שצריך להנחות בקביעת עיתוייה של הרכישה לצורך בחינת תנאי הפטור מהצעת רכש מיוחדת, כאשר מתקיים פער-זמנים ופער-אירועים בין ההתקשרות החוזית לבין מימוש הרכישה בפועל. על-פי המועד שייקבע, ייבחנו התנאים שעל-פיהם יוכרע אם נדרשת הצעת רכש
--- סוף עמוד 53 ---
מיוחדת או חל הפטור מקיומה. דרך זו עשויה לאזן כראוי בין חירויות הפרט שהחוק מבקש לשמר, לבין ההגנה על בעלי המניות בחברה מפני פגיעה לא ראויה במעמדם ובקניינם.
יישום המבחן הכפול על ענייננו
המבחן הסובייקטיבי – כוונת הצדדים להתקשרות החוזית
87. בענייננו, התחקות אחר תנאי ההתקשרות החוזית ונסיבותיה, מצביעה על כך שהצדדים לה הניחו, כי המועד הקובע לצורך ה"רכישה", שבו תיבחן שאלת קיומה של חובת הצעת רכש מיוחדת, לרבות הפטור מחובה זו, חל במועד ההתקשרות החוזית. במועד ההתקשרות נתקיימו תנאי הפטור מהצעת רכש מיוחדת, ואיש מן הצדדים לא הניח, בזמן אמת, כי בעתיד, עם מימוש הסכם האופציה – כאחד השלבים שנקבעו לצורך רכישת השליטה בחברה על-ידי סאן – אפשר ותידרש הצעת רכש מיוחדת, וזאת עקב דילול החזקות בעלי השליטה כתוצאה ישירה מהליכי העברת השליטה ההדרגתיים על-פי ההסכמים.
88. הטעמים למסקנה זו נעוצים בדברים הבאים:
ראשית, גרעינו המהותי של הקשר החוזי בין סאן לתרו טמון בהסכמה הבאה: סאן תזרים באופן מיידי הון-עתק לקופתה של תרו הקורסת, כדי להצילה ממשבר פיננסי שאיים למוטטה. כנגד הזרמת הון זו, שהגיע לסך של קרוב ל-60 מיליון דולר, תרו תעביר לסאן את השליטה בחברה. העברת שליטה זו היתה אמורה להיעשות במספר שלבים: ראשית – בדרך של הקצאת מניות על-פי הסכם ההקצאה, שנית – במסגרת הסכם המיזוג, ושלישית – במסגרת הסכם האופציה, ככל שהסכם המיזוג לא יתממש. ההתקשרות החוזית, אף שנתפצלה לשלושה הסכמים עיקריים שעיתוי ביצועם הוא בזה אחר זה, משקפת עסקה אחת כוללת שגרעינה במתן תמורה מיידית על-ידי סאן בדרך של הזרמת הון לקופת תרו, כנגד תמורה נגדית מצד תרו, שעיקרה בהעברת השליטה בחברה שתיעשה שלבים-שלבים.
הצדדים השקיפו על המערכת ההסכמית הכוללת כעסקה אחת, שהתנאים למימושה ולהגשמתה מבחינת העברת השליטה מבעלי השליטה לסאן נבחנו על-פי המצב הקיים בעת ההתקשרות. באותה עת היו בידי בעלי השליטה בתרו למעלה מ-