במקום שהגשמת החופש החוזי והקנייני אינה פוגעת בזכויות אחרים, יש לייחס להסדרי החוק משמעות המרחיבה חופש זה ולא מצרה אותו (אסף חמדני ושרון חנס "חופש העיצוב בעסקאות של מיזוג ורכישה" משפט ועסקים ח 401, 437 (2008)). בהקשר זה, יש להתייחס, בין היתר, למצבים שבהם התקשרות חוזית להעברת שליטה כרוכה בפער-זמנים מתוכנן בין גיבושה לבין הגשמתה במעשה הרכישה בפועל, כאשר
--- סוף עמוד 52 ---
בתקופת הביניים עשויות להתבצע פעולות מקיפות להגשמת ההתקשרות, אשר במסגרתן יתכן שינוי בהחזקות בעל השליטה הקיים, וכל זאת על בסיס הנחת הצדדים כי התנאים לבחינת חובת קיום הצעת רכש מיוחדת או פטור ממנה אמורים להיבחן על-פי מועד ההתקשרות. סטייה מכוונה זו של הצדדים, והעמדת הסכם הרכישה במבחן הצעת רכש מיוחדת, כאשר התנאים האובייקטיביים של שיעור החזקות בעלי השליטה בעת ההתקשרות תאמו את תנאי הפטור הנדרשים, אך השתנו בתקופת הביניים כחלק מהליך רכישת השליטה ההדרגתית שהוסכמה בין הצדדים, עלולות להעמיד את הרוכש המיועד בפני שוקת שבורה, ולסכל את ציפיותיו ואינטרס ההסתמכות שלו על-פי ההסכם. אפשר, כי סיכול זה יתרחש לאחר שהוא הזרים את עיקר התמורה, או את מלואה, לידיו של הצד השני. כוונת הצדדים להסכם העברת השליטה צריכה, אפוא, לשמש אחד המבחנים לצורך התחקות אחר המועד הקובע לבחינת תנאי הדרישה להצעת רכש מיוחדת או לחלות הפטור ממנה.
85. ואולם, כוונת הצדדים להתקשרות אינה יכולה לשמש מבחן קונקלוסיבי יחיד לצורך הענין, כל עוד לא הוברר מה השפעת גורם זה על האפשרות כי מתן משקל מכריע לכוונת הצדדים עלול לכרוך פגיעה בבעלי המניות. כאשר כיבוד כוונת הצדדים להתקשרות לראות את מועד ההתקשרות כמועד קובע לצורך הרכישה עלול לפגוע שלא כדין בזכויות בעלי המניות בחברה, במובן של פגיעה בערך המוגן שביסוד הסדר הצעת הרכש המיוחדת, כי אז מן הדין שלאפשרות פגיעה כזו יינתן משקל, ואף משקל מכריע, בקביעת המועד הקובע לענין תחולת הפטור (השוו: חנס וידלין, בעמ' 110). בבחינת שאלת מהות הפגיעה בבעלי המניות כאמור, יש להתחשב, בין היתר, בכך כי גם בהעדר מנגנון הצעת הרכש המיוחדת, עומדת להם שורה של הגנות כלליות במקרה של קיפוח ופגיעה במעמדם. נתון זה אוצל על האפשרות להעניק משקל לחופש הקנייני והחוזי של בעל השליטה והרוכש, המבקשים לעשות עסקה של העברת מניות השליטה ביניהם, ככל האפשר בלא התערבות חיצונית במהלכיה.