בנסיבות המתוארות, גמישות ניסוחו של החוק, ותכליותיו כפי שהובהרו לעיל, מביאות, לדעתי, לצורך בקיומו של מבחן משולב – סובייקטיבי ואובייקטיבי – לבחינת המועד הקובע לרכישה לענין חלותם של תנאי הפטור, וזאת, במובן הבא:
ראשית, יש לבחון במובן הסובייקטיבי מהו אומד-דעתם, כוונתם והנחתם של הצדדים להתקשרות החוזית ביחס לשאלת עיתוי רכישת השליטה בחברה לצורך תחולת תנאי הפטור מהצעת רכש מיוחדת – האם מועד ההתקשרות, או מועד ביצוע הרכישה בפועל?
שנית, ככל שאומד-דעת הצדדים להתקשרות מצביע על הנחתם כי המועד הקובע לרכישה לענין תנאי הפטור הוא מועד ההתקשרות החוזית, ולא מועד הרכישה
--- סוף עמוד 51 ---
בפועל, כי אז יש לבחון אם מתקיים המבחן האובייקטיבי. עיקרו של מבחן זה בשאלה – האם במתן נפקות לכוונה האמורה של הצדדים עלולה להיגרם פגיעה לבעלי המניות בחברה מן הסוג שהחוק בענייננו התכוון למנוע. ככל שיתברר כי אין חשש לפגיעה כזו, יהיה מקום לתת נפקות לכוונת הצדדים באשר לעיתוייה של הרכישה במועד ההתקשרות לענין חלות תנאי הפטור. אם, לעומת זאת, הבחינה תעלה כי קביעת המועד הקובע על-פי מועד ההתקשרות עלולה לפגוע בבעלי המניות עקב שינויים שונים שחלו במצב ההחזקות בחברה בתקופת הביניים, כי אז יינתן למבחן האובייקטיבי המשקל המכריע, ושאלת התקיימותם של תנאי הפטור תיבחן על-פי יחס ההחזקות במועד הרכישה בפועל.
שילוב זה של מבחן סובייקטיבי ואובייקטיבי לצורך קביעת עיתוי הרכישה ביחס להסכם העברת שליטה מן הסוג בו אנו עוסקים, נותן, מחד, משקל לחופש ההתקשרות של הצדדים לעצב כרצונם את תכניו של הסכם הרכישה, בלא להיחשף לסיכון כי תחול עליהם חובת הצעת רכש מיוחדת, העלולה לסכל את עסקתם; בד בבד, הוא מחייב מתן משקל לאינטרס המוגן של כלל בעלי המניות בחברה להשפיע באופן אפקטיבי על מהלך רכישת שליטה בחברה במקום שהדבר עלול לפגוע במעמדם ובערך מניותיהם בחברה.
84. וביתר פירוט: דיני החברות מונחים על-פי פרשנות המבקשת לתת חופש פעולה נרחב לצדדים פרטיים לעצב את עסקאותיהם בדרך שתהא יעילה ורצויה להם, ובלבד שלא יפגע עקב כך אינטרס מוגן של אחרים. הדין מעניק רמת חופש גבוהה לפרטים לבור את דרכם שלהם לצורך הגשמת כוונותיהם ומטרותיהם העסקיות. חשיבותם של עקרונות ההגנה על האוטונומיה האישית, על חופש הפעולה החוזי, ועל יכולת מימוש הזכות הקניינית של בעל המניות, ובעל השליטה בחברה בכלל זה, מצדיקה כיבודם של עקרונות אלה ככל שהם אינם פוגעים שלא כדין במעמדם ובזכויותיהם של אחרים.