--- סוף עמוד 49 ---
בנסיבות מעין אלה, נתן החוק משקל מכריע לחופש התאגידי, לחופש ההתקשרות החוזי, ולזכויות הקניין של בעלי השליטה, המבקשים למכור את החזקותיהם לרוכש, על פני האפשרות כי גורמים כאלה ואחרים בחברה, אשר אינם שבעי-רצון מהצפי לשינוי זהות בעלי השליטה בחברה, יבקשו להכשיל את פעולת הרכישה. במצב דברים כזה, פטר החוק את הרוכש מהצעת רכש מיוחדת, ולא התנה את הרכישה בקבלת הסכמת רוב בעלי המניות. לבעלי המניות במצב זה עומדות, במקרה הצורך, ההגנות הכלליות הנתונות להם במקרה של קיפוח או התנהגות בלתי-הוגנת מצד החברה, בעלי מניות אחרים, ובכלל זה בעלי שליטה, על-פי סעיפים 191, 192 ו-193 לחוק.
82. ניסוחו של החוק ותכליתו מצביעים על כך שהסדר הצעת הרכש המיוחדת שם את הדגש על תוצאת הרכישה, להבדיל מאשר על אופן ביצועה ומועד ביצועה. עניינים אחרונים אלה מתפרשים באופן גמיש, על-פי נסיבותיו של כל מקרה. לשון החוק ותכליתו מותירים, אפוא, מתחם רחב של אפשרויות פרשניות לעיתוי ה"רכישה", לצורך בחינת תנאי הפטור מקיום הצעת רכש מיוחדת.
אמת-המידה לקביעת עיתוייה של הרכישה לצורך תחולת הפטור – מבחן סובייקטיבי ואובייקטיבי
83. הוראת הפטור מהצעת רכש מיוחדת בסעיף 328(ב)(3) לחוק מותנית בקיום התנאי של "רכישה" מבעל שליטה המחזיק מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה, אשר כתוצאה ממנה יעלה שיעור החזקות הרוכש מעל ארבעים וחמישה אחוזים כאמור.
שאלת המפתח היא – מהי נקודת הזמן הרלבנטית ל"רכישה" לצורך בחינת קיום יחס ההחזקות של בעל השליטה ושל הרוכש על-פי הוראת הפטור.
הוראת הפטור כנוסחה בחוק מדברת במצב רגיל שבו נקשר חוזה להעברת שליטה, העונה על התנאים של יחס ההחזקות הנדרש על-פי החוק, ומתקיימת סמיכות זמנים בין ההתקשרות החוזית לבין ביצוע הרכישה בפועל, בלא שבין לבין, חל שינוי בהיקפי ההחזקות של בעל השליטה או של הרוכש. בנסיבות רגילות מעין אלה, לא מתקיים פער כלשהו בין מועד ההתקשרות החוזית לבין מועד ביצוע הרכישה בפועל,
--- סוף עמוד 50 ---
ולא מתעוררת שאלה מהו המועד הרלבנטי לצורך בחינת תנאי הפטור – מועד ההתקשרות החוזית או מועד העברת השליטה בפועל. זאת, משברור במצב דברים זה, כי מועד ה"רכישה" הוא מועד מימוש העסקה, קרי: מועד העברת השליטה בפועל, אשר ממילא, זהה או סמוך מאוד למועד ההתקשרות.
אולם, מה הדין כאשר צדדים להתקשרות חוזית מבקשים לבצע העברת שליטה בחברה כאשר על-פי תנאי העסקה מתקיים פער זמנים בין מועד כריתת החוזה לבין מועד העברת השליטה בפועל? ומה הדין במקרה כזה שבו העברת השליטה נעשית לא "בפעימה" אחת, אלא במספר "פעימות", כאשר בשלב ההתקשרות החוזית, ועל-פיה, מתקיים יחס ההחזקות הנדרש על-פי סעיף הפטור (קרי: לבעל השליטה מעל 45% מזכויות ההצבעה והרוכש מתחייב לרכוש זכויות שיביאו את כלל החזקותיו למעל 45% מזכויות ההצבעה)? ככל שבין מועד ההתקשרות לבין מועד מימוש הרכישה בפועל לא חל שינוי כלשהו בהחזקות בעל השליטה, לא יתעורר קושי, שכן ההנחה היא כי הן במועד ההתקשרות והן במועד העברת השליטה בפועל יתקיים יחס ההחזקות הנדרש לצורך תחולת הפטור הן בידי בעל השליטה והן בידי הרוכש. אולם מה הדין כאשר עסקת העברת השליטה בין הצדדים בנויה שלבים-שלבים, וכרוכה מעצם טיבה ותכניה בשינוי ברמת ההחזקות של הצדדים לעסקה בתקופת הביניים שבין מועד ההתקשרות לבין מועד מימושה הסופי של הרכישה? מהו במקרה כזה המועד הרלבנטי ל"רכישה" לצורך תחולתם של תנאי הפטור? האם מועד ההתקשרות החוזית בין הצדדים הוא שיהווה "המועד הקובע" לצורך כך, או שמא מועד מימוש הרכישה בפועל?