93. יודגש, כי בנסיבות ענין זה, בעלי המניות הרגילים לא רק שלא נפגעו, אלא אף יצאו נשכרים מההתקשרות ההסכמית בין תרו לסאן. בזכות התקשרות זו, הזרימה סאן לקופת תרו הון-עתק, וסייעה בכך להבראתה. עם התאוששותה, עלה ערך מניית החברה מ-6$ לקרוב ל-10$, ובעלי המניות הרוויחו באופן ניכר מהליך זה. כנגד תרומתה של סאן להליך התאוששות החברה, הובטחה לה תמורה בדרך של העברת השליטה בחברה לידיה מבעלי השליטה הקיימים. הליך זה ביסודו היטיב עם החברה ולא הרע עימה,
--- סוף עמוד 58 ---
והיטיב עם בעלי המניות ולא הרע עימם. אין בסיס משפטי, ואין אף בסיס מוסרי, לסכן כיום את מתן התמורה הנגדית לסאן, בדרך של העמדת רכישת השליטה על-ידה למבחן הצעת רכש מיוחדת, לאחר שזו תרמה את חלקה בשיקומה של תרו. האפשרות כי בעלי המניות הרגילים, שיצאו נשכרים מההתקשרות ההסכמית בין סאן לתרו, יוכלו להביא כיום לביטול זכותה של סאן לממש את הסכם האופציה לרכישת השליטה בחברה, אינה מתיישבת עם כללי יסוד של הגינות, תום-לב, ודאות ויציבות עסקית, ועם כללי התנהגות מקובלים וראויים בשוק העסקאות התאגידיות.
94. בנסיבות אלה, שבהן בעלי המניות הרגילים אינם נפגעים מרכישת השליטה בידי סאן, יש לתת נפקות מלאה לכוונת הצדדים לעסקה, ולבחון לצורך הפטור את תנאי הרכישה על-פי המצב הקיים בעת ההתקשרות החוזית. על-פי מבחן זה, מתקיימים תנאי הפטור מהצעת רכש מיוחדת הקבוע בסעיף 328(ב)(3) לחוק – קרי: מדובר ברכישה (על-ידי סאן) ממי שמחזיק מעל 45% מזכויות ההצבעה בחברה (בעלי השליטה בתרו), אשר כתוצאה ממנה יעלה שיעור החזקותיו של הרוכש מעל 45% מזכויות ההצבעה בחברה.
על-פי תנאי הסכם האופציה, התחייבה סאן לקיים הצעת רכש רגילה, והיא קיימה תנאי זה. בינתיים, עלה ערך מניית תרו בשוק אל מעבר למחיר המניה על-פי האופציה, אך אין בעובדה זו כדי לשנות מהכללים החלים על העסקה, כאמור לעיל.
95. בכפוף לטענות נוספות שטענה תרו, שנדון בהן להלן, סאן פטורה, אפוא, מקיום הצעת רכש מיוחדת.
לשם השלמת הדברים יצויין, כי לא נטען בפנינו לתחולתן של תקנות החברות (הקלות לחברות ציבוריות שמניותיהן רשומות למסחר בבורסה מחוץ לישראל), התש"ס-2000, ולפיכך לא התייחסתי להוראותיהן בהשלכה לענייננו.
החזקה ביחד ולחוד
96. טוענים המערערים, כי יהא אשר יהא המועד הקובע לבחינת תחולת תנאי הפטור על רכישת השליטה בידי סאן, בכל נקודת-זמן שהיא לא היה בחברה גורם כלשהו שהחזיק בלמעלה מ-45% מזכויות ההצבעה בחברה, ולכן לא נתקיים אחד