89. בענייננו, ניתן לומר, אפוא, כי כוונת הצדדים בהתקשרות ההסכמית ביניהם היתה כי המועד הקובע לביצוע הרכישה, שבו ייבחנו התנאים לצורך תחולת החובה או הפטור מקיום הצעת רכש מיוחדת, הוא בעת ההתקשרות החוזית ביניהם. עד כאן, למבחן הסובייקטיבי לצורך קביעת המועד הקובע ל"רכישה" לצורך החלת תנאי סעיף 328 לחוק.
המבחן האובייקטיבי – פגיעה בבעלי המניות
90. המבחן האובייקטיבי לקביעת עיתוייה של ה"רכישה" לצורך בחינת קיומם של תנאי סעיף 328 לחוק מעמיד את השאלה האם במתן נפקות לכוונת הצדדים להתקשרות החוזית בין סאן לתרו ובעלי השליטה בה, לפיה המועד הקובע לענין זה הוא מועד ההתקשרות החוזית, טמונה פגיעה בבעלי המניות הרגילים בחברה, במובן פגיעה בערך המוגן הטמון בהסדר הצעת הרכש המיוחדת, המצדיק קיום הצעת רכש כזו בנסיבות מקרה זה. ככל שהתשובה לכך היא בחיוב, יש לתת לשיקול זה משקל מכריע, ולקבוע כי בנסיבות הענין, המועד הקובע לבחינת תנאי החובה לקיים הצעת רכש מיוחדת חל בעת מימוש הרכישה בפועל על-פי הסכם האופציה.
91. בנסיבות ענין זה, במתן נפקות לכוונת הצדדים לראות במועד ההתקשרות החוזית את המועד הקובע לצורך ביצוע הרכישה ובחינת תנאי התקיימותו של סעיף 328 לחוק, אין משום פגיעה בבעלי המניות בחברה המצדיקה לבחון את תנאי הרכישה על-פי התנאים הקיימים בעת ביצועה בפועל. תכליתה של הצעת רכש מיוחדת למנוע פגיעה בבעלי מניות שעובר לרכישה החזיקו במניותיהם בחברה ציבורית, שעל-פי מבנה ההחזקות שבה, לא נמצא בה גורם בעל שליטה או בעל דבוקת שליטה. רכישת שליטה לראשונה בחברה כזו עלולה להביא לשינוי מהותי בהתנהלות החברה, במעמד
--- סוף עמוד 57 ---
בעלי המניות בה, ואף בערך מניותיהם. מהלך כזה טומן בחובו אפשרות לפגיעה ממשית בבעלי המניות, ככל שלא תינתן להם ההזדמנות להשפיע על גורלו, טיבו ותוכנו. לשם כך, ניתן בידם הכוח למנוע את רכישת השליטה בחברה או להשפיע על שינוי תנאי הרכישה, ככל שיושג רוב למהלך כזה.
92. ענייננו אינו תואם מצב דברים כזה, כלל ועיקר. עובר להתקשרות במערכת ההסכמית עם סאן, חב' תרו היתה נתונה לשליטת בעלי השליטה בשיעור של למעלה מ-45% מזכויות הצבעה בחברה. בעלי המניות הרגילים בחברה רכשו את מניותיהם בידיעה כי בחברה קיים גורם שליטה דומיננטי המכוון את פעילותה, וכי מעמדם וערך מניותיהם מושפעים מקיומו של גורם שליטה זה. המערכת ההסכמית בין סאן לתרו מעבירה את מלוא השליטה מגורם השליטה האמור בתרו לידי סאן. מדובר, אפוא, בהעברה של שליטה מבעל שליטה אחד למשנהו. אין מדובר ברכישת שליטה ראשונית בחברה, העלולה להשפיע על מעמד בעלי המניות, אלא בהעברה של שליטה מגורם שליטה אחד לגורם שליטה חדש. העובדה בלבד כי העברת השליטה תוכננה להיעשות בשלבים ולא באקט חד-פעמי אינה מעלה ואינה מורידה כל עיקר מבחינת מעמדם של בעלי המניות הרגילים. מבחינת צרכי ההגנה על מעמדם, אין הבדל אם העברת השליטה מתרחשת באחת, או בסדרה של צעדי העברה, הננקטים בזה אחר זה בהפרשי זמן ביניהם. בנסיבות אלה, גם דילול הדרגתי של החזקותיהם של בעלי השליטה כחלק מהעברת השליטה ההדרגתית, וירידתם משליטה של 45% מזכויות ההצבעה לשליטה של 41% מזכויות ההצבעה, אינה מעלה ואינה מורידה, בהיותה פרי אותו תהליך מימוש הדרגתי של העסקה, אשר נעשה במספר פעימות במקום בפעימה אחת. מציאות כזו של העברת השליטה בחברה מגורם אחד לגורם אחר, בשיעורים כוללים המקיימים את תנאי הפטור מהצעת רכש מיוחדת במלואם, אינה כרוכה בפגיעה בבעלי המניות רק מן הטעם שהיא מתבצעת בהדרגה ובשלביות. על מצב דברים מסוג זה לא ראה החוק לפרוש הגנה מיוחדת בדרך של הצעת רכש מיוחדת.