"Three of our directors, and members of their immediate families, currently control approximately 45.4% of the voting power in our company.
Dr. Barrie Levitt, Dr. Daniel Moros, Tal Levitt and members of their immediate families currently control, through their beneficial ownership of outstanding ordinary shares and founders’ shares, approximately 45.4% of the voting power in our company. Dr. Levitt and Dr. Moros are cousins and Ms. Levitt is Dr. Levitt’s daughter. By reason of their shareholdings, the Levitt and Moros families should be able to control the outcome of most actions that require majority shareholder approval, including the election of directors, the approval of mergers, sales of substantially all of our assets and other extraordinary transactions that require shareholder approval" (Form 20-F:
--- סוף עמוד 63 ---
ANNUAL REPORT PERSUANT TO SECTION 13 OR 15(d) OF THE SECURITIES EXCANGE ACT OF 1934 (For the fiscal year ended December 31, 2005).
(מוצג מש/1, בעמ' 23, ההדגשה במקור, וראו גם בעמ' 77; הדו"ח צורף להסכם המיזוג שתרו היתה צד לו, ובו אישרה תרו את נכונות הפרטים הכלולים בדו"ח (מוצג מע/2, סעיף 2.4.a להסכם המיזוג).
102. בצדק טוענת סאן, כי היא העלתה במפורש את הטענה בדבר החזקתם המשותפת של בני משפחות לויט ומורוס בזכויות ההצבעה בחברה, וזו נתמכה בתצהיר; כי טענה זו גובתה בדו"ח שהגישה תרו עצמה לרשות לניירות ערך האמריקאית, אשר אושר על-ידה במסגרת הסכם המיזוג; ואילו המערערים מצידם לא כפרו בטענה זו במשפט, ולא הביאו כל ראיה לסתור. ממילא, אין להיעתר לניסיונם לתקוף לראשונה ענין עובדתי זה בשלב הערעור.
אכן, קשה להשתחרר מן הרושם כי העלאת הטענה האמורה מהווה ניסיון מלאכותי של המערערים להסיט את הדיון מן השאלה העיקרית המונחת לפתחנו – היא השאלה האם מהלך רכישת השליטה בתרו הינו מהלך רכישת שליטה ראשונית או מהלך של העברת שליטה קיימת מגורם אחד למשנהו – לעבר אפיקים צדדיים ובלתי-רלבנטיים, תוך העלאה מאוב של טענה עובדתית בעיקרה, שלא נטענה ולא לובנה בערכאה הדיונית, ואינה מצדיקה בחינה לראשונה בידי ערכאת ערעור. מה גם, שכאמור, תרו עצמה בהתייחסותה בהקשרים שונים מגדירה את בעלי השליטה בחברה כמשתייכים ליחידה אחת. נותרים אנו, אפוא, עם הנחתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, אשר לא הופרכה, ולפיה יש לראות בבני משפחות לויט ומורוס – בארי לויט, טל לויט, ג'יקוב לויט, ודניאל מורוס – בבחינת גורם אחד לצורך בחינת תנאי ההחזקות בחברה מבחינת גורם השליטה בתרו עובר לחתימת ההסכמים. בהינתן מצב עובדתי זה, אין חולק כי במועד חתימת ההסכמים החזיקו בני המשפחות לויט ומורוס, במצטבר ויחד, בזכויות הצבעה בשיעור של למעלה מ-45%. מכאן, המסקנה המתחייבת אחת היא: רכישת מניות בעלי השליטה על-ידי סאן, אשר תעלה את שיעור החזקותיה אל מעבר ל-45%, כפי שצפוי להתרחש עם מימוש הסכם האופציה, תהא בגדר "רכישה ממי שמחזיק מעל 45% מזכויות ההצבעה בחברה, אשר כתוצאה ממנה יעלה שיעור אחזקותיו של הרוכש, מעל ארבעים וחמישה מזכויות ההצבעה בחברה", כאמור בסעיף 328(ב)(3) לחוק. במצב דברים זה, לא חלה חובה על סאן לנקוט בהליך של הצעת רכש מיוחדת, ויש לאמץ את מסקנת בית המשפט המחוזי בענין זה.