טיבו של הסכם האופציה
106. טוענים עוד המערערים, כי טיבו של הסכם הרכישה בין סאן לבעלי השליטה כהסכם אופציה משנה בכל מקרה את המועד הקובע לבחינת התנאים להתקיימותו של
--- סוף עמוד 66 ---
הפטור לחובת הצעת הרכש המיוחדת. מועד זה בהסכם אופציה חל לעולם בעת מימוש האופציה והעברת השליטה בפועל, כך על-פי הטענה. מאחר שבהסכם אופציה קיים אלמנט ברור של אי-ודאות ביחס לעצם מימושו וביחס למועד מימושו, דינו אינו כדין הסכם רגיל. עקב אי-הוודאות הנלווית לביצועו, יש להציב בכל מקרה את המועד הקובע לצורך בחינת התקיימותם של תנאי הפטור מהצעת רכש מיוחדת במועד ביצוע הרכישה בפועל.
דין טענה זו להידחות.
107. לענייננו, אין כל הבדל בין הסכם רכישת שליטה בלתי-מותנה, לבין הסכם אופציה, שמשמעותו היא קיום התחייבות בלתי-מותנית מצד בעלי השליטה למכור את החזקותיהם לרוכש, אם זה יחליט, על-פי תנאי האופציה, כי ברצונו לממש את זכות האופציה הנתונה לו. מהבחינה האמורה, אין שוני מהותי בין הסכם אופציה לבין חוזה "רגיל", הכולל תנאים שונים המתנים את מימושו (וראו לענין זה סעיפים 27-29 לחוק החוזים בענין חוזה על-תנאי). שניהם הסכמים מחייבים, על-פי התנאים האמורים בהם. ההבדל ביניהם עשוי להתבטא בסוג התנאים, ובמעמד הצדדים ביחס לתנאים אלה, אולם אין באלה כדי ליצור הבחנה מהותית ביניהם, ושניהם, כאחד, מחייבים על-פי טיבם ותנאיהם. ייחודו של הסכם אופציה הוא בכך שהוא נתון לברירתו של אחד הצדדים באשר למימושו, אולם תכונה זו אינה משנה מאופיו כהסכם מחייב לכל דבר על-פי תנאיו. היטיב לתאר זאת השופט אור באחת הפרשות:
""לפי המשמעות הידועה והפשוטה של הביטוי אופציה, כשמדובר ברכישת נכס והאופציה ניתנת לקונה, אין הקונה חייב לרכוש את הנכס אלא הוא זכאי לרכוש אותו אם ירצה בכך, והוא חפשי שלא לרכוש אותו אם יחליט שלא לקנותו" ... כמו בכל חוזה, תנאיו של חוזה ברירה מחייבים את הצדדים לו. בכך שונה הוא משלב המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, שלב הנשלט על-ידי החובה החוקית לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת, אך שלב בו טרם נכרת החוזה, וטרם נולדו תנאים המחייבים את הצדדים. אולם הוא גם שונה מחוזה "רגיל", אשר על פיו סוכמו תנאי העיסקה המחייבים, הכוללים את זכויותיהם וחובותיהם של הצדדים. חוזה ברירה הוא אמנם חוזה מחייב, אך תנאי למימושה של העיסקה שביסודו הוא שהקונה, אשר לו נמסרה הברירה אם לממש את העיסקה, חייב לעשות מעשה – לממש את האופציה על-פי התנאים המוסכמים למימושה – כדי שהעיסקה תצא מהכוח אל הפועל. חוזה הברירה הינו,