14. ובשורה תחתונה: דין הערעור להידחות עם הוצאות כפי שקבעה חברתי.
ש ו פ ט ת
השופט א' רובינשטיין:
א. השופטת פרוקצ'יה כתבה, כדרכה, חוות דעת בהירה, מקיפה ואנליטית. על ניתוחה באשר לסעיף 328 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999 ותכליותיו אין חולק; כך גם על הכרעותיה ביתר טענות המערערים. השאלה היחידה שנותרה במחלוקת בין חברותי (גם אם מעבר לצורך בהליך זה נוכח נסיבותיו) היא זיהוי המועד הקובע לעניין סעיף 328(ב)(3) . ברי, כי הוראת הפטור המתייחסת לרכישה "ממי שמחזיק מעל ארבעים וחמישה אחוזים. מזכויות ההצבעה בחברה" אינה צריכה להתקיים בכל רגע נתון בתהליך העברת זכויות ההצבעה. והשאלה היא מהו המועד הקובע לעניין תחולתה של הוראת הפטור.
ב. השופטת פרוקצ'יה הציעה שני מבחנים משולבים, סובייקטיבי ואובייקטיבי (פסקה 83). השופטת נאור מתייחסת (בפסקה 13) למועד "כריתת ההסכם (או המאוחר מסדרת הסכמים המהווים מסכת אחת)" כמועד בו יש לבחון את שיעור ההחזקות. אצרף דעתי לגישה זו. הגם שער אני לשיקולים שהביאו את השופטת פרוקצ'יה להצעתה, בשל מורכבויות אפשריות בנסיבות הרכישה, סבורני כי הכף נוטה לעבר כלל בהיר ונוח ליישום (ראו פסקה 8 לחוות דעתה של השופטת נאור), וסבורני כי זו הגישה
--- סוף עמוד 75 ---
בה יש לנקוט, על מנת לאפשר לצדדים לעסקה לדעת מראש אם נדרשת הצעת רכש מיוחדת. הדגשתי את המילה "מראש", שכן חיוני לטעמי כי הצדדים לעסקה ויועציהם המשפטיים יימצאו לאורך חיי העסקה, ככל הניתן, בודאות משפטית.
ג. לא אכחד, כי במובנים מסוימים לשון הסעיף, המתייחסת לביצוע "רכישה", קרובה אולי למבחנה הסובייקטיבי של השופטת פרוקצ'יה - במובן זה שיש לבחון את כוונת החוזה לגבי מועד "העברת הבעלות" בזכויות ההצבעה (מועד שעשוי להיות מאוחר למועד כריתתו); אך סבורני, כי שיקולי מדיניות משפטית תומכים ביצירת כלל המאפשר הערכה וייעוץ משפטי אפקטיבי עובר לביצוע העסקה, ייעוץ המתבסס על נתונים ברורים ופשוטים ככל הניתן (לא הייתי מנסה כוחי בהצעת מבחן שלישי ובהותרת הסוגיה ללא הכרעה ברורה). האפשרות לדעת מראש אם מתקיימים תנאי הפטור מהצעת רכש מיוחדת פועלת לדעתי גם לטובת בעלי מניות המיעוט היכולים לכלכל את צעדיהם בהתאם, וכמובן עניינם הוא שיקול מרכזי. הותרת השאלה תלויה ועומדת עד השלמת העברתן של זכויות ההצבעה עלולה אף ליצור מצב, בו יידרש בית המשפט להכריע בסוגיית התקיימותם של תנאי הפטור מספר פעמים לאורך ציר הזמן - ולא רק האפשרות לייעוץ משפטי יעיל מראש תפגע, אלא גם האפשרות לסופיות שיפוטית.