--- סוף עמוד 11 ---
השליטה בתרו, במצטבר, ב-45.5% מזכויות ההצבעה בחברה. כן אין מחלוקת, כי, בתקופה שבין כריתת ההסכמים לבין מועד הצעת הרכש הרגילה, רכשה סאן מניות תרו שהקנו לה, במצטבר, 24.26% מזכויות ההצבעה בחברה, וזאת בעקבות מימוש הסכם הקצאת המניות ורכישת מניות נוספות מבעלי מניות בחברה. במהלך אותה תקופה, שיעור החזקת בעלי השליטה בתרו פחת בעקבות מימוש ההסכמים לכ-41% מזכויות ההצבעה בחברה. משמעות מימוש הסכם האופציה וביצוע הצעת הרכש הרגילה בידי סאן היא כי יהיו בידיה בעקבות הרכישה מעל 45% מזכויות ההצבעה בחברה.
13. בבית המשפט המחוזי טענו המערערים, והם חוזרים על כך בערעור שלפנינו, כי בנסיבות המתוארות, מימוש האופציה על-ידי סאן מחייב אותה לקיים הצעת רכש מיוחדת על-פי סעיף 328 לחוק החברות. לטענתם, הכלל על-פי סעיף 328(א) לחוק הוא כי בחברה ציבורית נדרשת הצעת רכש מיוחדת כל אימת שמדובר ברכישה שכתוצאה ממנה יעלה שיעור החזקותיו של הרוכש מעל 45% מזכויות ההצבעה בחברה, וכאשר בעת הרכישה אין אדם אחר המחזיק למעלה מ-45% מזכויות ההצבעה בחברה. מאחר שבמקרה זה, מימוש הצעת הרכש הרגילה על-ידי סאן יגדיל את החזקותיה בחברה ויקנה בידיה מעל 45% מזכויות ההצבעה, ומאחר שעובר לרכישה זו אין מחזיק אחר בתרו שבידיו למעלה מ-45% מזכויות ההצבעה, חלה על סאן חובה לקיים הצעת רכש מיוחדת על-פי סעיף 328(א) לחוק, כתנאי לביצוע הרכישה.
14. סאן חלוקה על תרו ביחס לדרך יישומה של הוראת החוק בענין הצעת רכש מיוחדת על עניינה. לטענתה, על עניינה חל החריג לכלל האמור בסעיף 328(א) לחוק, המעוגן בסעיף 328(ב)(3) לחוק. משמעות החריג היא, כי כאשר הרכישה היא ממי שמחזיק מעל 45% מזכויות ההצבעה בחברה – אשר כתוצאה ממנה יעלה שיעור החזקותיו של הרוכש מעל 45% מזכויות ההצבעה – חל פטור מחובת הצעת רכש מיוחדת. לגישתה של סאן, המועד הקובע לבחינת הנתונים הנדרשים לצורך החריג הוא מועד עריכתו של הסכם האופציה, ולא מועד מימושו, ויש לבחון את המימוש בראייה של מכלול שלבי הביצוע של ההסכמים ולא בראייה נקודתית של מועד מימוש הסכם האופציה כשהוא עומד לעצמו, ומנותק מהמערכת ההסכמית בכללותה. במועד עריכת ההסכמים בין הצדדים, והסכם האופציה בכלל זה, החזיקו בעלי השליטה בתרו בלמעלה מ- 45% מזכויות ההצבעה בחברה, והסכם האופציה הקנה לסאן זכות לרכוש זכויות אלה; על-פי המערכת ההסכמית הכוללת, מתקיים הרציונל לתחולת תנאי הפטור שבסעיף 328(ב)(3) לחוק, שכן יש לבחון את התנאים לחלותו של הפטור במועד