2 בין הצדדים התקיימה התדיינות באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה ועל כן לבעל הדין שכנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השניה "היה יומו בבית המשפט" ביחס לאותה פלוגתא.
3. ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא, של בית המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל ממצא של חוסר הוכחה.
4. ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לצורך פסק הדין הראשון, להבדיל מכל הכרעה שולית, תוספת חינם, שאינה נחוצה לביסוסו של פסק הדין בתובענה.
הפלוגתא דכאן זהה על רכיביה העובדתיים והמשפטיים להתדיינות בבוררות; בין הצדדים התקיימה התדיינות בכל הנוגע לפלוגתא זו; ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לצורך פסק
--- סוף עמוד 78 ---
הדין הראשון. כלומר התנאים 1,2,4 התקיימו. המחלוקת בין הצדדים נסובה בשאלה האם התנאי השלישי להשתק הפלוגתא התקיים אם לאו.
בענייננו קבע הבורר:
"לא הצליח התובע לשכנעני כי קיימת זיקה ישרה בין התערבותה של לגו בנושא תמלוגי התובע לבין ביטול ההסכם עם אירידלקו...." ,
באשר לתנאי השלישי תנאי זה מבחין בין ממצא פוזיטיבי לבין ממצא של "לא הוכח". את ההלכה התווה השופט זילברג בע"א 126/51 פלמן נגד שחם פ"ד ו' 313 . והיא אומצה בפסיקה מאוחרת כדרישה המסייגת את תנאי ההכרעה השיפוטית. לאמור: לא די שנקבע ממצא באותה פלוגתא, אלא אף נדרש כי הממצא הינו ממצא פוזיטיבי בטיבו, חיובי או שלילי בתוכנו אך לא ממצא של חוסר הוכחה. (ר' זלצמן ע' 141 הע"ש 24 ע"א 246/66 קלוז'נר נגד שמעוני פ"ד כב (2) 561 ע"א 581/72 ארביב נגד מדינת ישראל פ"ד כז' (2) 513.)
מניסוחו של הבורר עולה כי התובע לא הצליח לשכנעו בצדקת טענתו. הדבר שקול למצב של חוסר הוכחה. יש לראות את אמרתו של הבורר כאילו נכתב "לא הוכח בפני". לכן לא ניתן לומר בנסיבות העניין, שהתקיים התנאי השלישי.
ולפיכך אמרתו של הבורר לעניין המעורבות של הנתבעת ביחסים החוזיים שבין הנתבעת לאירידלקו אינם מהווים השתק פלוגתא.
מעבר לדרוש אומר כי מדובר בעילה שנולדה לאחר התאריך הקובע ולכן בהתאם להסדר הדיוני עילה זו כלל אינה נכללת במסגרת הבוררות. כאמור, ביום 22/3/98 העבירו הצדדים לבורר הסכמה דיונית ולפיה המועד הקובע לגיבוש עילות התביעה והתביעה שכנגד נשוא הבוררות הינו יום 4/11/95 (להלן: "המועד הקובע") יום הגשת כתב התביעה המקורי על ידי התובעים. עוד הוסכם על ידי הצדדים שהבורר יוכל להתייחס לראיות שהוגשו הנוגעות לתקופה מאוחרת יותר ככל שהן רלוונטיות לעילות התביעה והתביעה שכנגד. (ר' סעיף 1.20 לפסק הבורר).