28. לבסוף התייחסה פיניסאר לסוגיית ההכנסה המשנית. לטענתה, בניגוד לעמדת פקיד השומה, אין מקום במקרה זה להחיל את הוראות סעיף 3(ט) לפקודה, זאת ממספר טעמים: החברה נוטלת האשראי היא חברת חוץ; לא מדובר בהלוואה שהעמידה פיניסאר לקיילייט, אלא לכל היותר בהגדלת הרווח בעקבות הכרעה שיפוטית; גם אם נוצר חוב, המדובר בחוב של מקבל השירות כלפי נותן השירות, בניגוד לחלופה שבסעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודה. מכל מקום, גם אם ייקבע כי מדובר בהלוואה כמשמעותה בסעיף 3(ט) לפקודה, לא ראוי למסות את פיניסאר בגין הכנסות הריבית, שכן יש בכך משום הטלת כפל מס: פעם אחת כאשר כספי ה"הלוואה" היו ברשות קיילייט ושימשו אותה בהפקת הכנסות נוספות ברות מס; פעם שנייה בעת מיסוי הכנסות הריבית בגין העמדת אותה "הלוואה" לטובת קיילייט. באשר לתחולת סעיף 85א לפקודה על ההכנסה המשנית, אם תתקבל עמדת פקיד השומה באשר להכללת שווי האופציות בבסיס העלות, יהיה בכך כדי להגדיל את הכנסתה החייבת של פיניסאר. בגין הגידול בהכנסה זו בגובה ההכנסה המשנית, תידרש פיניסאר לשלם מס בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מתום שנת המס שבערעור. לכן, אין מקום לחייב אותה במס נוסף על הכנסות ריבית. כמו כן, כלל לא נבדק בעניין ההכנסה המשנית האם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף 85א לפקודה ובתקנות מכוחו, ואף לא נעשה כל חקר תנאי שוק על ידי פקיד השומה.
טענות פקיד השומה
29. פקיד השומה סבר כי דין הערעור להידחות על כל רכיביו. תחילה נטען כי אין בסיס לטענות המקדמיות שהעלתה פיניסאר. פסק הדין לא הוכרע על יסוד נטל הראיה, וממילא פקיד השומה הגיש חוות דעת מפורטת שבה נימק כיצד ממצאי חקר השוק תומכים דווקא בעמדתו. באשר לסוגיית הכללת שווי האופציות בבסיס העלות, כמו גם ביחס לסוגיית ההתאמה המשנית, פקיד השומה סמך ידו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
דיון והכרעה
התשתית הנורמטיבית
30. המושג "מחירי העברה" (Transfer Pricing) מתייחס למחיר שגובה חברה מסוימת מחברה אחרת הקשורה אליה, בתמורה למכירת נכס, זכות, שירות או אשראי. על דרך הכלל, מחיר זה מהווה תמורה מנקודת מבטה של החברה המוֹכרת ועלות עבור החברה הרוכשת. עסקאות אלו אוצרות בחובן חשש מובנה כי מחיר ההעברה שנקבע בין החברות הקשורות אינו הולם את מחיר השוק, אשר היה נקבע לפי תנאי השוק בין מוכר מרצון לבין קונה מרצון, שאין ביניהם יחסים מיוחדים (דורון לוי ואיתן אסנפי מיסוי בינלאומי 723-722 (2008) (להלן: לוי ואסנפי); אבי נוב מיסוי עסקאות בינלאומיות 236 (2008) (להלן: נוב)). בעוד שמחיר השוק המוסכם בין צדדים בלתי קשורים נקבע בשיווי משקל על פי עקומות ההיצע והביקוש – כאשר כל צד שואף להשיא את רווחיו שלו – לא כך הם פני הדברים שעה שמדובר בעסקאות בין צדדים קשורים. כך, ייתכן כי חברות קשורות המתקשרות ביניהן בעסקה תשאפנה להשיא את רווחיהן הכוללים כקבוצה. זאת, אף תוך כרסום ברווחים של מי מהן בנפרד. מטעם זה קיים חשש כי מחיר ההעברה שייקבע ביניהן לא ישקף נכוחה את תנאי השוק שבו הן פועלות.