"מי שהיה הנתבע בהתדיינות הראשונה אינו מנוע מלתבוע בהתדיינות אחרת את מי שהיה התובע, ולו גם בשל אותו אירוע נזקי או עסקה חוזית [...] אף כי הצדדים בהתדיינות השנייה הינם מי שהיו צדדים להתדיינות הראשונה, די שהתחלפו עמדותיהם במשפט כדי שלא יקום כלל השתק עילה".
8. הטעם לכלל זה נעוץ במנגנון פעולתו של השתק העילה, אשר מקדם את תכליותיו של עקרון מעשה בית דין, ובכללם עקרון סופיות הדיון ואינטרס ההסתמכות של בעל הדין שכנגד, וזאת באמצעות יצירת תמריץ לתובע לכלול את מלוא הטענות, הזכויות והסעדים הקשורים בעילה אחת תחת אותה מסגרת דיונית (ראו יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 491 (2015); זלצמן, בעמוד 44; וראו ביחס למשפט האנגלי Neil Andrews ENGLISH CIVIL PROCEDURE 946 (2003)).
הגיון זה אינו תקף במקרה שבו אין זהות בין התובע והנתבע בהליכים השונים, כבנסיבות העניין שלפנינו. במסגרת ההליך המוקדם בגרמניה נכפתה על המערערת – בהיותה נתבעת – המסגרת הדיונית כולה, ובכלל זה הפורום הדיוני, עיתוי ההתדיינות, גדרי המחלוקת ואופי התביעה, שהוגשה כתביעת גברא חרף קיומה לכאורה של עילת חפצא כלפי האנייה. לפיכך, שליטתה של המערערת בַּאופן שבו הובאה העילה המשפטית להכרעתו של בית המשפט הגרמני, כמו גם יכולתה לפעול להשגת ראיות לשם ביסוס עילתהּ – הייתה מוגבלת ביותר.
9. בהיעדר זהות בין הצדדים בתפקידיהם כתובע ונתבע בהליכים השונים, אני סבור כי לא חל בענייננו הכלל הדיוני של השתק עילה.
10. עם זאת, אני סבור שבנסיבות העניין היה על בית משפט קמא לדון באפשרות להקמתו של השתק פלוגתא, וזאת בהתבסס על כך שהפלוגתאות הניצבות במרכז ההליך דנן – שאלת קיומה של מערכת יחסים חוזית בין המערערת למשיבה וסוגיית תחולתו של הדין האמריקאי על החוזה שבין המערערת לבין חברת Denmar Chartering & Trading GmbH – חוכרת המשנה, אשר לה סופקו הדלקים (להלן: חוכרת המשנה) – נדונו והוכרעו לגופן גם במסגרת ההליך שהתנהל בפני בית המשפט הגרמני, והיו הכרחיות לתוצאתו הסופית.
11. דיון כזה, לו נערך על ידי בית משפט קמא, היה מעלה כי בנסיבות ענייננו מתקיימים התנאים להקמתו של השתק פלוגתא, באופן שמאפשר לדחות את תובענת המערערת על הסף מחמת מעשה בית דין בהתבסס על פסק דינו של בית המשפט הגרמני (לדיון רחב בתנאיו של השתק הפלוגתא ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 202 (מהדורה 12, 2015); ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584 (1968)).