5. ודוק: אינני צריך להכריע בשאלה זו. החריג עליו מצביע רוזן-צבי אינו מוסכם על הכל. כפי שעולה מחוות דעתו של חברי, זלצמן אינה מכירה בו (ראו רוזן-צבי, שם, ה"ש 121). גם בפסיקתנו אין תמימות דעים בקשר אליו. פסקי דין נקטו בעניין זה גישות שונות (ראו סקירתו המקיפה של רוזן-צבי, בעמ' 515–518). די אם אציין כי פסקי הדין האחרונים שעסקו בסוגיה זו, הותירו אותה בצריך-עיון, בין היתר מן הטעם שהצדדים לא הציגו טיעון ממצה בעניין (רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' וינשטיין, [פורסם בנבו] פסקה 14 לפסק הדין של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (8.3.2009); רע"א 8973/10 בנק אוצר החייל בע"מ נ' בן ברוך [פורסם בנבו] (23.7.2012)). כאמור, הצדדים לא הציגו לפנינו טיעון באשר לעקרון זה, וממילא גם לא באשר לתחולתו של חריג 'השתק ההגנה'. לגישתי, אין מקום להכריע כאן בשאלה שנותרה בפסיקה בצריך-עיון, בהעדר טיעון סדור ומקיף מאת הצדדים בעניין זה.
ש ו פ ט
אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.
ניתן היום, כ"ב באייר התשע"ח (7.5.2018).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט