2. שני טעמים הביאוני שלא להסכים עם עמדתו של חברי, השופט י' אלרון. עמדתו מבוססת על הכלל שלפיו לא נוצר השתק עילה, במצב של 'חילופי תפקידים' בין הצדדים – כאשר תובע הופך לנתבע ונתבע הופך לתובע. דא עקא, עקרון זה מבוסס על הדין הישראלי שלפיו אין מוטלת על הנתבע חובה להגיש תביעה שכנגד, והוא רשאי להגיש תביעה נגדית בגין אותם אירועים גם לאחר זמן. ודוק: לפי הדין הפדרלי האמריקני, למשל, נתבע מחויב למצות את טיעוני הנגד שלו באמצעות הגשת תביעה שכנגד – וממילא לפי דין זה, אם לא עשה כן, הריהו מושתק מלעשות כן לאחר זמן, ואין בכך שהנתבע הופך לתובע כדי להושיעו (ראו נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 44, ה"ש 13 (1991); יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 514 (2015)).
3. בענייננו-שלנו, המערערת לא העלתה את הטענה שלפיה 'חילופי התפקידים' בין הצדדים, קרי – העובדה שהמערערת דכאן היתה הנתבעת בגרמניה, פוגמת בהשתק העילה שנוצר; הטענה הועלתה על-ידי חברִי. בנסיבות שלנו, אין מדובר בעניין פרוצדורלי פעוט, משום שחברי מיישם את העקרון שבמשפט הישראלי, על פסק דין שניתן בגרמניה. לא הובאה לפנינו טענה או ראיה באשר לשאלה אם לפי סדרי הדין בדין הגרמני, היתה מוטלת על המערערת חובה למצות טיעוניה שם באמצעות הגשת תביעה שכנגד, אם לאו. בנסיבות אלו, בהעדר טיעון וראיה – אין הצדקה להחיל את העקרון הנזכר על הנדון שלפנינו.
4. טעם שני הוא שהעקרון שעליו מושתתת עמדתו של חברי, אינו בלעדי. לדעתו של המלומד י' רוזן-צבי, "להלכה זו יש חריג המכונה 'השתק הגנה': אם בתביעה מאוחרת הנתבע מעלה טענה שהיה ניתן להעלותה כטענת הגנה לתביעת התובע נגדו [...] באופן שאם תתקבל התביעה המאוחרת יאוין פסק הדין שניתן כנגד הנתבע בתביעה המוקדמת, תושתק תביעתו המאוחרת של הנתבע בהשתק עילה" (רוזן-צבי, בעמ' 515). כזהו המצב שלפנינו: נזכור, כי בעלת האוניה אמנם היתה התובעת בהליך הגרמני, אולם תביעתה היתה לסעד הצהרתי, שלפיו אין היא חבה דבר למערערת. טענות ההגנה של המערערת באותו הליך, מבחינה מהותית, שקולות לטענות תביעה בדבר קיומה של חבות כזו. ההליך שהגישה המערערת בישראל נועד, במובהק, לאיין את תוצאת פסק הדין הגרמני. על פני הדברים דומה אפוא, כי קיימת הצדקה להחלת חריג 'השתק ההגנה' על הנדון דידן. גם אם מבחינה פורמלית הצדדים החליפו ביניהם תפקידים, הרי שמבחינה מהותית, החלת חריג זה בענייננו עולה בקנה אחד עם מכלול התכליות המונחות בבסיסו של עקרון השתק העילה.