לשיטת חברי, משלא העלתה המערערת את טענותיה בהליך בבית המשפט הגרמני, ובחרה להעלותן כעת בפני בית המשפט הישראלי בהליך נפרד, שמטרתו לאיין את פסק הדין של בית המשפט הגרמני, יש הצדקה להחיל את החריג של השתק הגנה, לאור הרציונאלים שבבסיסו.
טענה זו אף היא לא נשמעה מפי המשיבה, ומשכך, לא הובאו לפנינו ראיות בעניין זה. יחד עם זאת אעיר, בזהירות הנדרשת, כי עיון בפסק הדין הגרמני ובפסק דינו של בית משפט קמא, מעלה כי טענותיה של המערערת במחלוקת שבין הצדדים אינן חדשות: בשני ההליכים התמקדו טענותיה של המערערת בניסיון להוכיח יחסים חוזיים בינה לבין בעלת האנייה וכן בפרשנותה לפיה יש להחיל את הדין האמריקאי על מערכת היחסים בין הצדדים.
21. ועוד זאת. חברי ציין כי השאלה האם על אף חילופי התפקידים בין התובע והנתבע יכול לחול הכלל של השתק עילה, נותרה בצריך עיון בפסיקת בית משפט זה. בהקשר זה הפנה חברי לשני פסקי דין אשר סייגו את הכלל השולל את הקמתו של השתק עילה כאשר הצדדים מתחלפים בעמדותיהם, תוך שהפנו לפסק דינה של השופטת ע' ארבל ברע"א 6498/05 צבעוני נ' בנק הפועלים בע"מ - סניף עפולה עילית [פורסם בנבו] (23.2.2006). באותו ענין נקבע כי:
"קיים בין הצדדים השתק עילה, אפילו היתה המבקשת נתבעת בהליך הראשון ולא תובעת, שכן מדובר באותו ענין ... שכבר הוכרע" (שם, בפסקה 7).
בסמוך לקביעה זו הפנה פסק הדין לספרה של המלומדת זלצמן, הנזכר לעיל. אלא שכפי שצוטט לעיל, זלצמן עצמה דווקא סבורה כי השתק עילה לא יכול לקום מקום בו הצדדים מתחלפים ביניהם בתפקידי התובע והנתבע.
יתירה מזאת. בפסק דין קודם של השופטת ע' ארבל, בענין רע"א 785/05 בנק הפועלים בע"מ נ' חזן [פורסם בנבו] (31.10.2005) נקבע כי:
"השתק עילה לא יכול היה להיווצר בענייננו, מאחר והתובע בהליך זה היה הנתבע בהליך הראשון. השתק עילה נוצר רק ביחס לתובע בהליך בו ניתן פסק הדין, ומונע ממנו לתבוע שוב בגין אותה עילה" (שם, בפסקה 4).
22. לנוכח כל זאת, אני סבור כי בשלה העת להכריע בסוגיה זו, ולקבוע כי ככלל, העיקרון של השתק עילה לא יחול מקום בו הצדדים מתחלפים ביניהם בתפקידי התובע והנתבע.
23. סוף דבר, אני מצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט נ' הנדל, ולפיה דין הערעור להידחות, ואולם מסקנתי זו נסמכת על הטעמים שפורטו על ידי לעיל.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
1. דעתי כדעתו של חברי השופט נ' הנדל, כי דין הערעור לדחיה; המערערת אכן מושתקת מלהגיש את תביעתהּ.