גם מטעם זה, אני סבור כי מאפייניו האמורים של השתק הפלוגתא מצדיקים את העדפת השימוש בו לצורך עריכת האיזון האמור, בהשוואה להשתק העילה.
בטרם נעילת שער
18. אחר הדברים האלה עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט נ' סולברג, הסבור כי בדין קבע בית משפט קמא שניתן לדחות את תביעתה של המערערת מחמת השתק עילה. אתייחס בקצרה לטעמים שמנה.
19. הטעם הראשון הוא שהמערערת לא העלתה בעצמה את הטענה לפיה חילופי התפקידים בין הצדדים – בין עמדת התובעת לעמדת הנתבעת – מאיין את האפשרות להקים השתק עילה. בהקשר זה הטעים חברי כי לא הובאה לפנינו טענה או ראיה באשר לשאלה האם לפי הדין הגרמני היתה מוטלת חובה על המערערת להגיש תביעה שכנגד נגד המשיבה, שכן אחרת תושתק מלתבוע אותה בהליך נפרד.
ואולם, עיון בהודעת הערעור ובסיכומי הצדדים מעלה כי הצדדים טענו בהרחבה לקיומה או היעדרה של זהות בין האנייה לבעליה כתובעת וכנתבעת, ולהשלכותיה על התקיימות יסודותיו של השתק העילה (ראו למשל בסעיף 26א לסיכומי המשיבה). מאחר ששאלת השפעת חילופי התפקידים בין הצדדים על האפשרות להחלת הכלל של השתק עילה, מהווה היבט נוסף לסוגיה זו, אני סבור כי בנסיבות העניין מוצדק היה לדון בה.
יתירה מזאת, מדובר בשאלה משפטית גרידא אשר אינה נשענת על עובדותיו של מקרה זה או אחר ולכן הדיון בה אינו מצריך בירור ראייתי נפרד. כפי שציין חברי השופט נ' הנדל (בפסקה 10 לחוות דעתו), יכולתו של פסק דין זר להקים מעשה בית דין תיבחן הן מצד הדין הזר הן מצד הדין הישראלי. המבחן מצטבר, ומטרתו כפולה: מצד אחד, להבטיח את התאמתו של פסק הדין הזר לשיקולים העומדים בבסיס דוקטרינת מעשה בית דין בגרסתה הישראלית, ומצד שני, להבטיח שבמשפט המקומי לא מיוחס לפסק הדין כוח עדיף על פני זה שמוקנה לו בארץ מוצאו (זלצמן, בעמוד 587-591; ע"א 3294/08 GOLDHAR CORPORATE FINANCE LTD נ' S.A KLEPIERRE, [פורסם בנבו] פסקה 6 (6.9.2010)).
משכך, אף אם נניח שהדין הגרמני מחייב נתבע בהגשת תביעה שכנגד, דבר שטעון הוכחה, כאמור בחוות דעתו של חברי השופט נ' סולברג, די בכך שהחובה אינה קיימת בדין הישראלי כדי לשלול את הקמתו של השתק עילה בנסיבות הנדונות.
20. הטעם השני הוא, כי קיימת הצדקה להחלת החריג של השתק הגנה, המאפשר קיומו של השתק עילה אף כאשר התובע והנתבע התחלפו ביניהם בהליך הנוסף. לפי חריג זה – אשר תחולתו בדין הישראלי היא למצער שנויה במחלוקת – במקרה שבו לנתבע טענות הגנה אשר בכוחן להביא לדחיית התביעה, ועל אף זאת הוא בוחר שלא להעלותן במסגרת תביעה שכנגד אלא לתבוע בעתיד בהליך נפרד, יחול הכלל של השתק עילה.