276. הנתבע טען כי התובע היה מעורב מעורבות עמוקה ואישית (לשיטתו) בעריכת צוואת המנוחה, שאף היה עד לעשייתה, על ידי כך שהסכים הוא להסיר את התנגדותו לקיום צוואת דודו רק בתמורה לכך שהמנוחה תכתוב את צוואתה כפי שכתבה.
277. כך, טען הנתבע, נחתמו "גב אל גב" גם הצוואה (אשר לא נקראה על ידי המנוחה), גם "הסכם משולש" בין המנוחה לבין הבנים (הצדדים), שמהווה יישום של הסכמה קודמת בה מוזכרת במפורש הצוואה וגם תצהיר הסתלקות התובע מהתנגדות לירושת דודם של הצדדים. בכל אלו, יש כדי הפיכת הצוואה לכזו המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח חלק בעריכתה, ודינה – בטלות.
278. עוד באשר לטענתו זו, טען הנתבע כי באותו יום בו נחתם ההסכם, נערכה ונחתמה גם הצוואה אותה הכתיב התובע. רק לאחר שנחתמה הצוואה ונחתם ההסכם, הוסרה התנגדות התובע
--- סוף עמוד 53 ---
לצו ירושת הדוד. לשיטת הנתבע, אין הצדקה ולא ניתן לתת תוקף לצוואה הנערכת במסגרת הסכם פשרה בין יורשים פוטנציאלים למצווה, אשר אחד מהם מתנה הסכמתו לסלק הליך משפטי בו נקט, בעריכת צוואה, והשני נאלץ להסכים לחלוקת רכוש המצווה גם לאחיו (בניגוד לרצון המנוחה), רק כדי למנוע את הצער לאמו. צוואה אינה פרס שמקבל מי שמסתלק מהליך משפטי.
279. עוד טען הנתבע, כי ברור שהתובע חשש, ובצדק, שאם לא יעשה מעשה ויתערב בצוואת
המנוחה, הוא עלול להיות מנושל ממנה, או לכל הפחות כי חלקו בצוואה יהיה קטן מחלקו של הנתבע.
280. התובע טען כי הנתבע לא ביסס טענותיו בעניין ירושת דודם. לא היה הליך משפטי בינו לבין
המנוחה, אלא ניסיונותיו שלו כדי למנוע את השתלטותו של הנתבע גם על רכושו של דודם.
281. עוד טען התובע כי לא היתה כל עסקה של "תן וקח", אלא השתלשלות של אירועים שנועדו
למנוע מהנתבע להשתלט על רכוש הדוד, דבר שאף היה בניגוד לרצונה של המנוחה.
282. סעיף 35 לחוק, קובע כך:
"הוראות צוואה, פרט לצוואה בעל פה, המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, הוראות צוואה המזכה בן זוגו של אחד מאלה – בטלה".
283. הוראות הסעיף מכוונות לשלוש חלופות שבהתקיים אחת מהן, ניתן יהיה לקבוע כי קיימת
מעורבות בצוואה: מי שערך אותה, מי שהיה עד לעשייתה ומי שלקח באופן אחר חלק בעריכתה.
284. בפסיקתו של בית-המשפט בעניין אנו מוצאים שתי גישות, האחת מצמצמת והאחרת
מרחיבה, באשר לאופי הפעילות אשר תוגדר כנטילת חלק בעריכת צוואה. יצוין, כי הביטוי "לקח חלק באופן אחר בעריכתה" של הצוואה הינו ביטוי גמיש ומתמלא תוכן על פי נסיבות המקרה והמבחן, אם פלוני לקח חלק בעריכת הצוואה אם לאו, הוא בסופו של דבר, מבחן השכל הישר. השאלה האם הזוכה נטל חלק בעריכת הצוואה, תיבחן לפי מידת המעורבות וחומרתה. ככל שהמעורבות והפעילות של הנהנה כבדה יותר, גסה יותר, עמוקה יותר, כך יטה בית-המשפט לראות בה מעורבות הפוסלת את הצוואה. לא כך הדבר אם מעורבותו של הנהנה הינה יותר בגדר עזרה ותמיכה במצווה על מנת שזה יוכל להגשים רצונו בכתיבת צוואה, גם אם תוכנה משרת את הנהנה. הצטברותם של אירועים וזיקות שכל אחד מהם כשלעצמו אין בו כדי להציב תווית של נטילת חלק בעריכת הצוואה, עשויה ליצור את אותה