37. מהאמור לעיל עולה כי, למרות שהנתבע, הוא המפרסם, יכול לטעון כי הפרסומים הינם תולדה של העובדות, תוכנם אמת לאמיתה, אך בהמשך (במסגרת הסיכומים) להכחיש עובדה זו ולטעון כי
--- סוף עמוד 10 ---
הפרסומים אינם מהווים לשון הרע או שהפרסום הוא אמת ויש בפרסומו עניין ציבורי, הרי שאין הוא יכול לחסות בהגנות הקבועות בחוק, המותנות בביצוע הפרסום ובתום לב.
38. הכחשת הפרסום ככזה שאינו מצוי כהגדרתו בחוק מחד, ובאותה נשימה ולחילופין טענה כי בוצע בתום לב, הינה באופן מובהק טענה עובדתית סותרת וככזו היא פסולה לפי סעיף 72(ב) לתקסד"א.
דיון והכרעה
39. לשונו של סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק"), שכותרתו "לשון הרע מהי", קובע כך:
"1. לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו"
.....................................................
40. הפגיעה בגין לשון הרע איננה מחייבת הוכחת נזק בפועל לנפגע, שכן יש "הפגיעה או גרימת נזק בפועל" לנפגע, אינן חלק מהגדרת "לשון הרע". די בכך שהפרסום "עלול" היה לגרום לאחת מהתוצאות המפורטות בחלופות סעיף 1, כפרסום העלול לפגוע בשמו הטוב של אדם בעיני הבריות, כדי לבסס אחריות בגין "לשון הרע". (ראה: "שנהר).
41. תביעה מכוח חוק "לשון הרע", הינה תביעה נזיקית לכל דבר ועניין, וככזו, מוטל על התובע להוכיח אותה במאזן ההסתברות בבחינת "המוציא מחבריו, עליו הראיה". (ראה: דנ"א 4693/05 בית חולים כרמל נ' מלול, סד(1) 533 {פמ"מ – 29/8/2010}).
42. בראש ובראשונה, על התובע להוכיח כי הנתבע ביצע פרסומים של לשון הרע כמשמעותם בחוק. המבחן להתקיימות העוולה, קרי האם הפרסום היה משפיל, פוגע או מבזה, הוא מבחן אובייקטיבי ולא סובייקטיבי בעיניו של האדם הסביר. (ראה: ע"א 7380/06 חטר - ישי נ' גילת [פורסם בנבו] {פמ"מ – 2/3/2011} להלן: "עניין חטר – ישי").
43. בפסיקה נקבע כי קיומה של לשון הרע ייבחן בנפרד ובמנותק משאלת אמיתות הפרסום, שכן אף אם פרסום הינו אמת לאמיתה, אולם יש בו כדי להשפיל או לבזות, הרי שייחשב ללשון הרע, כאשר בשלב זה, אין חשיבות למניע או לכוונה שעמדה מאחורי הפרסום. (ראה: ע"א 751/10 פלוני נ' דיין – אורבך [פורסם בנבו] {פמ"מ – 8/2/2012}).