175. והנה שיחה נוספת מזמן אמת, המלמדת על מצב דעתם של ארז ושל אסא ביחס לאיום התחרותי הנשקף מגדליה. הכוונה לשיחה מ-1.7.2010 (ת/300, שיחה 1773/139, עמ' 382), בין ארז לבין זוהר. במהלכה נשמע ארז כשהוא מדווח לזוהר על "הסגירה" ההולכת ומתרקמת, ובכלל זאת על סכום התמורה שתשולם לגדליה תמורת הימנעותו מתחרות והכללת גיל בהסדר כחלק מ"עסקת החבילה". בהקשר זה ממשיך ארז ואומר כך:
"אסי בא אמר מה?! ... מי אמר שאני אתן לו. אמרתי לו, עניתי לאסא פשוט תגיד לי מה אתה חושב לעצמך? שזה שלך? נולדת עם זה בפה? הוא יכול להתמודד, הוא עומד בתנאים, הוא הכל, הוא רוצה להתמודד. אתה רוצה להתמודד, תתמודד. אתה רוצה לקחת את זה במחיר טוב בלי להתמודד, אז תשלם. זה עולה כסף" (ההדגשה שלי).
--- סוף עמוד 177 ---
ארז נחקר על כך בבית המשפט על ידי עו"ד ליבאי וטען כי ביקש להרשים את זוהר (עמ' 3515) וכי שיחה כזו בינו לבין אסא מעולם לא התקיימה (עמ' 3514). אין צריך לומר, שגם אסא הכחיש את קיומה. מעבר לכך שהדברים כלל אינם נשמעים כהתרברבות, אלא כדיווח ענייני על פרטי ה"סגירה", הרי הם מתיישבים במדויק עם פרטיה: גיל בא כחלק מ"עסקת חבילה" עם גדליה; עניינו של גיל היה בראשון לציון; הסכום המסתמן הוא הסכום שהוסכם עליו בפועל; והחשש שעמד ביסוד ההסכמה עם גדליה הוא החשש שיתמודד, כי הוא מסוגל לכך. דבריו של ארז באותה שיחה ודאי משמשים ראיה לחובתו. הדברים קבילים גם לחובת אסא לגופם. אמרתו המוקלטת של ארז באוזני זוהר, על אשר שמע מפיו של אסא ועל אשר השיב לו, היא "אמרה בכתב", כמשמעותו של ביטוי זה בסעיף 10א לפקודת הראיות (ראו" ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4), 309 (1984), בעמ' 326-323 והאסמכתאות המובאות שם). ארז, מלבד היותו נאשם, העיד במשפט, לאסא ניתנה הזדמנות לחקור אותו על האמרה הנ"ל, והוא ניצל אותה (ראו בהקשר זה ע"פ 747/86 אייזנמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 447 (1988), בעמ' 457). טענתו של אסא לפיה מעולם לא התקיימה שיחה כזו אינה זוכה לאמוני. מכאן, שמדובר באמרת חוץ של נאשם, המובאת מפיו של נאשם אחר, שאף היה עד במשפט. הדברים קבילים לגופם לחובת אסא גם מכוחו של סעיף 9 לפקודת הראיות, שכן הם עומדים בכללים להיותם "רס גסטה": המדובר בעדות על אמרה שנאמרה בשעה שנעשה, על פי הטענה, מעשה עבירה (או בסמוך לו), האמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין ואמר אותה אדם שהיה עד במשפט. ואכן, האמרה היא אמרה אותנטית, ספונטנית, המשתלבת בכלל מערכת הראיות ומי שאמרהּ היה מעורה עד מעל לראשו במתרחש (ראו והשוו ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל, (3.9.2009), פסקאות 20-17). לפנינו, אם כך, ראיה לחובת אסא, ולפיה בזמן אמת הביע תרעומת על הצורך לשלם לגדליה תמורת נכונותו להימנע מהתמודדות במכרז. תגובתו של ארז מלמדת אף היא על מצב דעתו של אסא, שהרי אמר לו שגדליה יכול להתמודד, וכי אם אסא רוצה "לקחת את זה במחיר טוב בלי להתמודד", עליו לשלם. אסא מוחזק כמבין את מה שאומרים לו, והשיח בין השניים, המצוטט על ידי ארז באוזני זוהר, מעיד כאלף עדים על התובנה המשותפת להם. אשוב לדיון בערכה הראייתי של השיחה האמורה לכשאדרש לטענותיו של עו"ד ליבאי בנוגע למשתמע מן ההסכמות הדיוניות שהושגו בין הצדדים ואשר במסגרתן הוגשו תמלילי האזנות הסתר ת/300.