אולם בניגוד להסדרים כאלה, ההסדר הנוכחי בתקנון יוצר קשר של תלות וזיקה בין המשך הכהונה של הבורר לבין מקבלי ההחלטות באקו"ם. תלות כזו יוצרת כשלעצמה וללא קשר לזהותו של הבורר, חשש אובייקטיבי לניגוד עניינים. זאת משום שאדם סביר שהיה מודע לזיקה בין המשך הכהונה של הבורר לבין דירקטוריון אקו"ם, היה עשוי להניח כי ישנו חשש למשוא פנים של הבורר בסכסוך בו עליו לדון שאקו"ם עצמה ומנהליה הם אחד הצדדים לו.
יודגש כי מאחר שהמבחן לקיומו של חשש לניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי, הרי שהקביעות אודות ניגוד העניינים האפשרי של הבורר אינן נוגעות לבורר הספציפי, ובדברים האמורים אין כדי להטיל ספק ולו קל ביושרו של בורר זה (כך ככלל, וכך כמובן גם ככל שהדבר נוגע לבורר במקרה דנן).
40. לכן, ההסדר נושא תיקון 2010 של התקנון יוצר חשש אובייקטיבי מובנה ביחס ליכולתו של הבורר להיות נייטרלי ביחס לסכסוך שאחד הצדדים לו הוא אקו"ם והדירקטורים. המקרה דנן מדגים חשש זה היטב. תביעת לשון הרע שהוגשה על ידי אקו"ם לבורר, נוגעת לאמירות המיוחסות למבקשים שפגעו במנהלי אקו"ם וייחסו להם חשדות בפלילים. המנהלים הם אלה שבסמכותם מכוח התקנון לקבל החלטה בדבר המשך כהונתו של הבורר או להפסיקה. אקו"ם היא החברה ששכר טרחתו של הבורר נקבע בהסכמה בינו לבינה ומשולם על-ידיה.
קיומו של חשש זה מביא למסקנה לפיה התניות נושא תיקון 2010 לתקנון הן תניות המאפשרות לבורר שמצוי במצב אובייקטיבי של ניגוד עניינים להיות הגורם המכריע בסכסוך, ולכן אלה תניות המעמידות את בעלי-המניות בפני מצב שאינו הוגן המעניק יתרון לא ראוי לאקו"ם. לכן מדובר לטעמי בתניות המקפחות את בעלי-המניות.
41. למעלה מן הצורך יוער כי אף אלמלא הייתי קובעת כי התקנון הוא חוזה אחיד והתניות הנוגעות לבוררות שנוספו לו בתיקון 2010 הן תניות מקפחות, ניתן היה להגיע לאותה תוצאה באמצעות יישום הוראות חוק הבוררות והכללים החלים על בוררים. כך, בהתאם להסדר הקבוע בחוק הבוררות, על הבורר להימנע ממצב בו הוא מצוי בניגוד עניינים ולהימנע ממצב שיקים חשש ממשי למשוא פנים. חובות אלה נגזרות מאופיו המעין-שיפוטי של תפקיד הבורר, הדומה במידת מה לתפקידו של שופט במערכת בתי-המשפט (ר' הירש, עמ' 171 למאמרו).
גם ההלכה הפסוקה הדגישה את קיומה של חובת הנאמנות, ואת הדרישות המצופות מבורר שלקח על עצמו למעשה תפקיד מעין שיפוטי (ר' למשל רע"א 6999/96 מכשירנות חדרה בע"מ נ' רויכמן, פ"ד נב(2) 752, 758 (1998).