המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הפ"ב 35255-08-17 בניון ואח' נ' אקו"ם בע"מ
לפני כבוד השופטת רות רונן
המבקשים:
1.עמיר בניון
2.אסף אטדגי
ע"י ב"כ עו"ד בניון ויפה
נגד
המשיבה:
אקו"ם בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד חמו ופרג'
החלטה
1. בקשה לעיכוב הליכי בוררות.
במסגרת הליכי בוררות, הגישה המשיבה (להלן: "אקו"ם") נגד המבקשים תביעה בעילת לשון הרע (2להלן: "התביעה בבוררות"). התביעה הוגשה לבורר שמונה מכוח תקנון אקו"ם, מי שהיה המשנה לנשיא בית-המשפט העליון, השופט (בדימ') ת' אור. התביעה בבוררות צורפה כנספח ב' להמרצת הפתיחה, ואקו"ם טענה בה כי מי שהם הנתבעים בתביעה זו (הם המבקשים בבקשה דנן) פרסמו פרסומים המשמיצים את התובעים בבוררות – קרי את אקו"ם ואת מנהליה (ר' ס' 1 לתביעה בבוררות). בין היתר נטען כי המבקשים הציגו את אקו"ם ואת מנהליה כמי שחשודים בגניבה, כמי שהוגשה נגדם תלונה למשטרה וכמי שעומדים לשבת בכלא (שם).
2. בבקשה הנוכחית טענו המבקשים כי יש לעכב את הליכי הבוררות עד להכרעה בהמרצת הפתיחה, בה מבוקש לבטלם. זאת משום שתקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד כמשמעותו של מונח זה בחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"), ומאחר שסעיף הבוררות בתקנון אקו"ם הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד וככזה הוא בטל.
טענות אקו"ם בתשובה לבקשה
3. אקו"ם השיבה לבקשה לעיכוב הליכים (ולהמרצת הפתיחה). ביחס לבקשת העיכוב טענה אקו"ם כי מהותה האמיתית של הבקשה היא בקשה למתן צו מניעה זמני, וככזו אין היא מקיימת את דרישת הדין בבקשות מסוג זה.
לגופו של ענין נטען כי יש לדחות את טענות המבקשים ממספר נימוקים. ראשית נטען כי יש לסלק את הבקשה ואת התובענה על הסף, מאחר שהתובענה התיישנה. לגישת אקו"ם, התניה לגביה נטען כי היא "תנאי מקפח" נוספה לתקנון אקו"ם בחודש מאי 2009, כאשר המבקשים היו כבר בעלי-מניות באקו"ם. על פי הטענה, עילת התביעה של המבקשים נוצרה לכל המאוחר במועד זה.
4. כן נטען כי יש לסלק את התובענה על הסף מחמת שיהוי, חוסר תום לב והעדר ניקיון כפיים של המבקשים. זאת משום שהמבקשים הסתמכו בבקשתם על תקנון אקו"ם משנת ,2014 למרות שהתניה המקפחת היא ממאי 2009. אקו"ם הוסיפה וטענה כי כבר בשנת 2007 טען המבקש 1 (להלן: "בניון") בהליך אחר שהגיש (בש"א 22094/07, להלן: "ההליך מ-2007"), טענה לפיה סעיף הבוררות בתקנון, בנוסחו אז, מהווה תנאי מקפח.
יובהר בהקשר זה כי כעולה מתשובתה של אקו"ם להמרצת הפתיחה הנוכחית, נוסחו של סעיף הבוררות כפי שהיה בשנת 2007 שונה מהנוסח הנוכחי שלו. בשנת 2007 קבע התקנון חובת התדיינות לפני "ועדת בוררות" בסכסוכים בין בעלי-המניות לבין אקו"ם ובסכסוכים בין בעלי-המניות לבין עצמם, כשלצדדים היתה אפשרות גם לבקש כי הדיון יתנהל בפני בורר יחיד. בהליך מ-2007 לא נדרש בית-המשפט לשאלה האם התקנון הוא חוזה אחיד.
אקו"ם אף הפנתה להחלטה של בית-משפט השלום בהליך אחר, בה נדחתה הטענה לפיה תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד.
5. אקו"ם הוסיפה וטענה כי תקנונה אינו חוזה אחיד. זאת משום שהיחסים בין אקו"ם לבין היוצרים אינם יחסים של ספק-לקוח או יחסים של מעסיק-מועסק. המבקשים הם בעלי-מניות רגילים באקו"ם, בעוד ש"לקוחותיה" של אקו"ם הם מי שעושים שימוש ביצירות המוגנות שהזכויות בהן הועברו מבעלי-המניות לידי אקו"ם.
לגישת אקו"ם, אף לו היה התקנון חוזה אחיד, תניית הבוררות בו איננה תנאי מקפח. הפסיקה קבעה כי חזקת הקיפוח לגבי תניית בוררות חלה כאשר לספַק יש השפעה גדולה יותר על קביעת הבוררות או על מקום הבוררות מאשר ללקוח. זה אינו המצב במקרה דנן, בו מדובר בבורר שכיהן כמשנה לנשיא בית-המשפט העליון. הבורר מונה על ידי נשיא בית-המשפט המחוזי, כאשר המינוי כפוף לאישורו של דירקטוריון אקו"ם שיושבים בו גם נציגי היוצרים. הבורר מונה לתפקידו בשנת 2005 ומאז הוא דן בבוררויות של אקו"ם ללא כל דופי. משום כך, טענה אקו"ם כי טענות המבקשים הנוגעות אליו הן טענות מבישות.
עוד טענה אקו"ם כי מנגנון הבוררות נועד להיטיב עם היוצרים. זאת משום שהבוררות איננה פומבית, ההליכים בה הם מהירים והבורר צבר במהלך השנים ידע וניסיון. בהתייחס לטענה לפיה אקו"ם היא המשלמת לבורר את שכרו, נטען כי אקו"ם היא מלכ"ר, וכספיה הם כספי היוצרים. בהתייחס לטענה הנוגעת להארכת כהונתו של הבורר מעת לעת שכתוצאה ממנה תלוי הבורר ביחס להמשך כהונתו באקו"ם, נטען כי טענה זו מכפישה את הבורר.
תשובת המבקשים
6. המבקשים השיבו לתגובתה של אקו"ם. הם טענו כי אקו"ם הוכרזה כמונופול שכל יוצר חייב להעביר אליה את זכויות היוצרים שלו. אקו"ם הגישה נגד המבקשים תביעה בעילה של לשון הרע, והיא דורשת כי תביעה זו תידון במסגרת הבוררות בה יש לה שליטה אבסולוטית על מינוי הבורר, על תשלום שכרו ועל פרסום תוצאות הבוררות. כל זאת תוך שלילת זכות היסוד של המבקשים לקיומו של הליך הוגן. המבקשים הדגישו כי הם אינם מכירים את הבורר, וכי טענותיהם אינן קשורות לבורר הספציפי.
לגישת המבקשים, במועד ההתקשרות שלהם עם אקו"ם, לא היתה בתקנון תניית בוררות. התקנון תוקן ותניית הבוררות הוכללה בו בלא שלמבקשים היתה אפשרות להשפיע על כך. המבקשים טענו כי ההכרעות נושא הסכסוך ביניהם לבין אקו"ם הן הכרעות חוקתיות שאינן מתאימות לדיון בבוררות. הם הוסיפו וטענו כי הבורר הנוכחי מכהן בתפקידו כבורר מטעם אקו"ם פרק זמן של כ-14 שנים; כי הוא מקבל את שכרו מאקו"ם; וכי המנהלים של אקו"ם הם אלה שרשאים להאריך את כהונתו מעת לעת. המנהלים הללו הם אלה שנפגעו מהוצאת הדיבה הנטענת כפי שעולה מתביעת הבוררות.
המבקשים הוסיפו וטענו כי תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד. לגישתם, היחסים בין אקו"ם לבין היוצרים הם יחסים של ספק-לקוח, כאשר אקו"ם היא הספק והיוצרים ובכלל זה המבקשים – הלקוח. תקנון הוא חוזה אחיד כלפי מצטרפים עתידיים שחייבים לקבל את תנאי התקנון בלא יכולת להשפיע על תוכנו.
7. באשר לטענת ההתיישנות, ציינו המבקשים כי תניית הבוררות לא היתה חלק מתקנון אקו"ם כאשר הם הצטרפו לאקו"ם. כאשר התקבלו ההחלטות ביחס לתיקון התקנון, לא היתה למבקשים לגישתם אפשרות ויכולת להשפיע על החלטות אלה, ולא היתה להם ברירה אלא לקבל את השינויים. לגישת המבקשים הם לא יכלו להשפיע על שינויים בתקנון, שכן המנייה שהיתה להם באקו"ם היתה "מניית תמלוגים", והם הפכו לבעלי "מניה רגילה" (כהגדרתם של מונחים אלה בתקנון), רק בהמשך. לטענתם, בעלי-מניות רגילות באקו"ם זכאים להשתתף באסיפות הרגילות של החברה אך לא באסיפות המיוחדות שלה, אשר רק בהן ניתן לגישתם לשנות את התקנון. לטענת המבקשים, כאשר שונה התקנון ונוספה לו תניית הבוררות בשנת 2009, החזיק בניון במניה רגילה, בעוד המבקש 2 החזיק במניית תמלוגים.
בהתייחס לטענה אודות הרחבת חזית אסורה, ציינו המבקשים כי הן בהמרצת הפתיחה והן בבקשה לעיכוב הליכים הועלתה טענה לפיה המחלוקת אינה ראויה להתברר במסגרת בוררות. הם הוסיפו כי לא כל כתבי הטענות הוגשו בשלב זה, כך שחזית המחלוקת עדיין לא נתחמה. עוד טענו המבקשים כי קיומו של הסכם בוררות אינו שולל על פני הדברים את זכות הגישה לבית-המשפט, כאשר לגישתם כל פסק דין שיינתן במסגרת הבוררות – יגרור בקשה לביטולו בבית-המשפט.
דיון
8. החלטה זו מתייחסת לבקשה לעיכוב הליכי הבוררות (שכן הצדדים לא הבהירו כי הם מבקשים שבית-המשפט יפסוק בתובענה לגופה). בשולי הדברים נתייחס להמשך הדיון בהמרצת הפתיחה לגופה לאור ההחלטה בבקשת העיכוב.
מאחר שמדובר בבקשת ביניים לעיכוב הליכים, יש לבחון אותה כפי שנבחנת כל בקשה לסעד זמני, קרי תוך בחינת סיכויי התביעה מחד גיסא ושיקולים של מאזן הנוחות מאידך גיסא. שיקולים אלה משליכים זה על זה ב"מקבילית כוחות". מאחר ומדובר בסעד זמני במסגרתו מבוקש לעכב הליכי בוררות, ולאור סעיף 18 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות") הקובע כי ככלל אין בהגשת בקשה לבית-המשפט בקשר לבוררות כדי לעכב את מהלך הבוררות, הרי שהנטל המוטל על המבקשים בעניין זה הוא מוגבר (ר' בעניין זה: רע"א 5114/05 מינהל מקרקעי ישראל נ' חאן מנולי בע"מ (23.08.2005); רע"א 10646/05 כלל פיננסים ניהול בע"מ לשעבר אילנות בטוחה בית השקעות בע"מ נ' אלי ארוך (08.01.2006)).
כפי שנראה, מאחר שהמחלוקת בין הצדדים היא בעיקרה משפטית, ניתן לקבוע כי סיכויי התביעה של המבקשים ככל שהדבר נוגע לזהות הבורר הם גבוהים. לכן, אין מקום לטעמי להורות על קיום הבוררות לפני הבורר, ואם הצדדים מבקשים לקדם את הליך הבוררות, יש מקום להורות על מינוי בורר אחר.
9. מספר עניינים טעונים הכרעה במסגרת הבקשה. ראשית, יש לבחון את הטענות המקדמיות של אקו"ם, ובכלל זה את הטענה לפיה עילת התביעה של המבקשים התיישנה, ואת הטענות לפיהן המבקשים השתהו בהגשת בקשתם, נהגו בחוסר תום לב ושלא בניקיון כפיים. שנית, אם יידחו טענות הסף, יהיה מקום לבחון את המחלוקת בין הצדדים לגופה – קרי לבחון האם תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד; האם תניית הבוררות היא תנאי מקפח בחוזה אחיד; והאם מן הראוי להורות כי המחלוקת נושא תביעת הבוררות – תביעת לשון הרע של אקו"ם - תתברר בבוררות בפני הבורר.
הוראות תקנון אקו"ם והתיקונים בו
10. בטרם נתייחס לטענות הצדדים לגופן, נבהיר את ההתפתחויות והשינויים בתקנון אקו"ם כפי שאלה עולים מכתבי הטענות.
התקנון הראשון של אקו"ם שצורף לכתבי הטענות הוא תקנון אקו"ם לאחר שהוא תוקן ביום 22.5.2009 (תיקון זה של התקנון צורף כנספח 2 לתשובת אקו"ם להמרצת הפתיחה, והוא יכונה להלן: "תיקון 2009"). סעיף 51.1 לתקנון זה קובע כי "מחלוקות בין בעל מניה לחברה (היא אקו"ם, ר.ר.), בין בעל מניה לרעהו, בין דירקטור לחברה ובין דירקטור לרעהו יידונו בהתאם לתקנון שלהלן".
בהמשך קובע סעיף 51.3 את החובה להתדיין בפני הבורר במחלוקות שונות ובכלל זה "כל מחלוקת שבין בעל מנייה לחברה". ס' 51.11 קובע כי "תקנה זו תהווה הסכם בוררות בין בעלי-המניות, לרבות דירקטורים, לבין עצמם ובינם ובין החברה".
11. נספח 3 לתשובת אקו"ם לתובענה הוא הנוסח המעודכן של תקנון אקו"ם. סעיף הבוררות קיים גם בנוסח הזה של התקנון, אלא שנוספו לו גם הוראות הנוגעות לאופן מינוי הבורר. מההזמנה לאסיפה הכללית השנתית של אקו"ם שנועדה להתקיים ביום 3.9.2010 (נ/1) כמו גם מהצהרת ב"כ אקו"ם בישיבת יום 27.2.2018, עולה כי ההוראות בתקנון הנוגעות למינוי הבורר ומנגנון הארכת הכהונה שלו הוכללו בתקנון ביום 3.9.2010 (התיקון שנוסף לתקנון בשנת 2010 יכונה להלן: "תיקון 2010").
בתיקון 2010 נקבע כאמור לראשונה אופן מינוי הבורר. כך קובע סעיף 51.1.1 כי "החברה תבקש מאת נשיא בית-המשפט המחוזי בתל אביב למנות שופט בדימוס אשר יכהן כבורר לפי תקנות אלה ויהא מוסמך לדון במחלוקות הנקובות בתקנה 51.2 דלהלן (להלן: 'הבורר')..."
לאחר מכן קובע סעיף 51.1.2 בתקנון כי "הבורר יכהן בתפקידו במשך 4 שנים מיום מינויו, ותקופת כהונתו תתחדש באופן אוטומטי לתקופות נוספות בנות ארבע שנים כל אחת, זולת אם הודיעה החברה לבורר או הודיע הבורר לחברה בכתב 120 ימים לפני תום תקופת הכהונה המקורית או המוארכת על הפסקת הכהונה מכל סיבה שהיא".
סעיף 52.1.4 ממשיך ומבהיר כי "החלטה בדבר חידוש או אי חידוש כהונת בורר כאמור בתקנה 51.1.2 לעיל, תתקבל על ידי הדירקטוריון בישיבה בה נוכחים לפחות שבעת חברי הדירקטורים הנבחרים ושלפחות 5 מהם הצביעו בעדה".
עוד יש לציין את תקנה 51.3.6 לתקנון, אשר לפיה "הבורר יהיה זכאי לשכר טרחה אשר ישולם על ידי החברה בהתאם למסוכם בינו לבין החברה" (הוראה שקיימת גם בתיקון 2009, בתקנה 51.10).
12. העולה ממכלול האמור לעיל הוא כי לפחות החל מיום 22.5.2009 ואילך (ולמעשה גם קודם לכן), כוללת מערכת היחסים בין אקו"ם לבין בעלי-מניותיה ובין בעלי-המניות לבין עצמם הסכם בוררות מכוח התקנון ובפרט סעיף 51 בו. יחד עם זאת, בנוסח התקנון משנת 2009 אין קביעה לגבי אופן מינוי הבורר ומשך כהונתו. קביעה זו נוספה במסגרת תיקון התקנון משנת 2010, שאז נקבע כי הבורר ימונה על ידי נשיא בית-המשפט המחוזי בתל אביב, כי הוא ימונה לתקופת כהונה בת 4 שנים, תקופה שדירקטוריון אקו"ם יהיה מוסמך להחליט על חידושה או אי חידושה (והוא אף יהיה מוסמך להחליט להפסיק את הכהונה קודם לכן בהודעה מראש של 4 חודשים).
טענות הסף
טענת ההתיישנות
13. טענת הסף המרכזית של אקו"ם היתה טענת התיישנות. על פי טענה זו, עילת התביעה של המבקשים הנוגעת לתניית הבוררות היא עילה שנולדה לכל המאוחר בחודש מאי 2009 כאשר תניית הבוררות שהמבקשים תוקפים אותה נוספה לתקנון אקו"ם (וכאשר במועד זה היו כבר שני המבקשים בעלי-מניות באקו"ם).
המבקשים טענו כזכור כי יש לדחות את הטענה משום שתניית הבוררות לא היתה קיימת בתקנון במועד בו הם הצטרפו לאקו"ם, ומשום שלא היתה להם יכולת להשפיע על קבלת ההחלטות ביחס לתיקון התקנון מכוחו נוספה התקנה. לגישתם, תניית הבוררות היא משנת 2014. אולם גם אם ייקבע כי היא משנת 2009, הרי שעילת תביעה לגבי נזק שלא התגלה – נולדת ביום בו הנזק מתגלה.
14. שני הצדדים התייחסו בהקשר זה לפסק דינו של בית-המשפט העליון ברע"א 6734/09 סלון ירושלים מוצרי חשמל בע"מ נ' כלליר תפעול ואחזקה בע"מ (26.8.2012, להלן: "ענין סלון ירושלים"), בו נבחנה השאלה ממתי נמנית תקופת ההתיישנות ביחס לטענה אודות תנאי מקפח בחוזה אחיד. באותו ענין הגישו המבקשים תביעה להכריז על קיומם של תנאים מקפחים בהסכם שביניהם לבין המשיבה. בית-משפט השלום דחה את טענתם מחמת התיישנות. הוא התייחס בין היתר לטענה שנגעה לסעיף בחוזה לפיו בהיעדר הודעה מצד בעלי הזכויות, יחודשו ההסכמים אוטומטית ל-20 שנה נוספות. בית-משפט השלום קבע כי סעיף זה הוא תנאי מפסיק, ולכן אין לראות באי-התקיימותו ככריתה מחדש של החוזה.
ערעור לבית-המשפט המחוזי נדחה בדעת רוב. בית-המשפט העליון קבע אף הוא פה אחד כי יש לדחות את הערעור. בפסק-דינו של בית-המשפט העליון נקבע כי עילת הביטול הקבועה בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים נוגעת לעצם קיומו של התנאי המקפח בחוזה – בין אם הוא מקפח בפועל ובין אם הוא כזה שעלול להביא לידי קיפוח. לכן עילת התביעה מתגבשת בעת כריתת החוזה, קרי כאשר הצדדים מסכימים להתקשר בחוזה שיש בו תנאי מקפח. מניין ההתיישנות מתחיל לכן מהמועד בו הסכימו הצדדים לקיים ביניהם את החוזה. השימוש לרעה בסעיף החוזי שלגביו נטען כי הוא מקפח (קרי הקיפוח בפועל), אינו מהווה את עילת התביעה.