בית-המשפט העליון קבע עוד, כי גם כאשר התנאי המקפח הוא חלק מחוזה אחיד המותנה בתנאי מתלה או מפסיק – מתגבשת עילת הקיפוח במועד כריתת החוזה. בית-המשפט אף התייחס לעובדה שהחוזה בו התקשרו הצדדים כלל אופציה להארכת ההתקשרות ביניהם. הוא קבע כי אין לקבל את הטענה לפיה מרוץ ההתיישנות לקיומו של תנאי מקפח מתחיל מחדש בחוזה אופציה המאריך בפועל וללא שינוי חוזה קיים בין הצדדים, עקב אי מתן הודעה על הפסקת ההתקשרות. לאור כל האמור, דחה בית-המשפט העליון את בקשת רשות הערעור ואישר את הקביעה לפיה התביעה התיישנה.
15. אקו"ם סמכה את טענותיה על פסק-דין סלון ירושלים, וטענה כי עולה ממנו שעילת התביעה במקרה דנן נולדה לכל המאוחר בשנת 2009, במועד בו תוקן התקנון ונוסף לו סעיף הבוררות. מנגד טענה ב"כ המבקשים (בישיבת יום 27.6.2018), כי בפסק-הדין בענין סלון ירושלים הסכימו הצדדים שמדובר בחוזה הארכה למימוש אופציה, וכי לא היתה מחלוקת באותו ענין כי הצדדים הסכימו להאריך את האופציה. לגישתה, משום כך נדחתה טענת ההתיישנות.
16. אני סבורה יישום פסק-הדין בענין סלון ירושלים על עובדות המקרה דנן מביא למסקנה כי יש לקבל את טענת ההתיישנות באופן חלקי. כעולה מהתיאור שלעיל, תקנון אקו"ם תוקן פעמיים בהתייחס לנושא הבוררות. לראשונה תוקן התקנון בתיקון 2009 ולאחר מכן במסגרת תיקון 2010. לטעמי, המבקשים מנועים מלהעלות טענות ביחס לתיקון 2009, אולם אין מניעה כי הם יעלו טענות של קיפוח (בכפוף לדיון בהמשך ההחלטה לגבי היותו של התקנון "חוזה אחיד") ביחס לתיקון 2010, שהתקבל פחות מ-7 שנים לפני הגשת התובענה דנן.
17. אני סבורה כי ככל שהיו למבקשים טענות ביחס לתיקון 2009 – טענות אלה התיישנו, ולכן המבקשים אינם יכולים להעלות טענה לגבי עצם קיומה של תניית הבוררות בתקנון, תניה שנוספה לתקנון כבר במסגרת תיקון 2009 (וככל הנראה היתה קיימת עוד קודם לכן), כלומר למעלה משבע שנים לפני הגשת התובענה הנוכחית. משכך, גם לו הייתי סבורה כי תיקון 2009 כולל תניות מקפחות, הרי לאור ההלכה שנקבעה בפסק-הדין בענין סלון ירושלים, משחלף פרק זמן העולה על 7 שנים מהמועד בו תוקן תיקון 2009 ועד לפנייה של המבקשים לבית-המשפט בהקשר זה, הטענה התיישנה. משום כך המבקשים מנועים מלהעלותה.
בשולי הדברים אציין כי גם לגופו של ענין אני סבורה כי קביעת מנגנון הבוררות כשלעצמו איננו מקפח (ולמעשה גם המבקשים אינם טוענים זאת), ולכן לא היה מקום להורות על ביטולו של תיקון 2009 גם אלמלא הטענה התיישנה.
18. יחד עם זאת, המבקשים רשאים להעלות טענות ביחס לתיקונים הנוספים שנוספו לתקנון בשנת 2010 הנוגעים לאופן מינוי הבורר לתקופות בנות 4 שנים, ובעיקר לתיקונים הנוגעים לסמכותו של דירקטוריון אקו"ם להורות על המשך כהונתו של הבורר או הפסקתה.
התיקון מכוחו נכללו סעיפים אלה בתקנון הוא משנת 2010. בהתאם להלכת פסק דין סלון ירושלים, יש למנות את תקופת ההתיישנות לגבי טענות הנוגעות לתיקון זה ממועד זה (3.9.2010) ואילך. מאחר שטרם חלפה תקופה של 7 שנים ממועד זה ועד הגשת התובענה בחודש אוגוסט 2017, הרי טענות המבקשים הנוגעות להוראות תיקון 2010 ולהיותן של הוראות אלה מקפחות – לא התיישנו.
הטענות בדבר חוסר ניקיון כפיים ושיהוי
19. כאמור לעיל, אקו"ם העלתה טענות סף נוספות לפיהן יש לסלק את הבקשה על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים ושיהוי שדבק בהתנהלות המבקשים.
אכן, על בעל-דין המבקש סעד זמני מוטלת החובה לבוא לבית-המשפט בתום-לב ובניקיון כפיים, ובתוך כך מוטלת עליו חובת גילוי כלפי הערכאה השיפוטית (רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין ופיתוח, מט(1) 730 (1995); רע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות נ' מסגרית האחים אבו, פ"ד נה(2) 307 (2000)). יחד עם זאת, אינני סבורה שמחדל המבקשים אשר לא הפנו לתקנון משנת 2009 עולה כדי חוסר ניקיון כפיים המצדיק את דחיית הבקשה על הסף.
כאמור, עיון בטענות המבקשים מעלה כי טענתם העיקרית איננה נגד מנגנון הבוררות עצמו (אשר נוסחו העדכני הוא מ-2009) אלא נגד אופן מינוי הבורר והמנגנון בדבר המשך כהונתו או הפסקתה. כפי שהובהר לעיל, מנגנון זה לא היה קיים בתקנון משנת 2009. כפי שהתברר בדיון, הוא נוסף לתקנון בשנת 2010. כאמור לעיל, ביחס למנגנון זה לא חלה התיישנות. לכן אין פגם בכך שהמבקשים הביאו את הנוסח העדכני משנת 2014 והסתמכו עליו. בנוסף, יוער, כי גם אקו"ם לא טרחה להביא בפני בית-המשפט את נוסח התקנון משנת 2010.
לאור האמור אף אינני סבורה כי ההליך מ-2007 מעיד על שיהוי בהתנהלות המבקשים. הוראות התקנון שהן במוקד הדיון בהליך הנוכחי לא נכללו כאמור בתקנון בשנת 2007 וממילא לא עמדו לדיון בהליך מ-2007. אומנם המבקשים העלו כבר בהליך מ-2007 טענות בדבר היות התקנון חוזה אחיד, אך העניין לא הוכרע לגופו. הסכמת המבקשים באותה עת כי הסכסוך יידון בפני בורר, איננה מעידה על כך כי הם זנחו את טענותיהם לפיהן התקנון הוא חוזה אחיד.
לכן אינני מקבלת את טענות הסף של אקו"ם, ויש לבחון את הבקשה לעיכוב הליכים לגופה.
האם התקנון הוא חוזה אחיד?
20. בהתאם לסעיף 1 לחוק החוזים האחידים מטרתו של חוק החוזים האחידים היא "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים".
סעיף 2 לחוק החוזים האחידים מגדיר חוזה אחיד כ"נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם".
הדין והפסיקה הכירו זה מכבר במעמדו של תקנון החברה כחוזה בין החברה לבין בעלי-מניותיה וכן בין בעלי-המניות לבין עצמם (סעיף 17 לחוק החברות, תשנ"ט-1999; ציפורה כהן בעלי-מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות ס' 1-31 (2006) (להלן: "כהן")).
21. בית-המשפט העליון התייחס במספר מקרים לשאלה האם תקנון של חברה מהווה חוזה אחיד. בע"א 1795/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב, פ"ד נא(5) 433 (1997) (להלן: "עניין אגד") עמד בית-המשפט על כך שככלל, ישנם טעמים חזקים שלא להרחיב את תחולתו של חוק החוזים האחידים על תקנון של חברה מסחרית:
"את עיקר הנימוקים לשלילתה של תחולת החוק אפשר לרכז תחת שלוש קבוצות: (א) התקנון הוא פרי ההסכמה של החברים המייסדים. נמצא כי ההסכם הוא רב-צדדי, ובשלב ההתאגדות אין לדבר כלל על שני צדדים, שאחד מהם קבע מראש את התנאים לאנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם. נהפוך הוא: בגוף המנסח מיוצגים כל הצדדים המחויבים על-ידי החוזה. בנסיבות אלה אין לדבר על ספק ולקוח. (ב) תקנון של תאגיד ניתן לשינוי ביוזמת החברים, שהם הצדדים לחוזה. מצב דברים זה שונה מחוזה אחיד, שבו 'הלקוחות' אינם יכולים לשנות בעצמם את תוכן החוזה. (ג) אם נגיע למסקנה כי התקנון עשוי להיות חוזה אחיד לגבי חברים המצטרפים לתאגיד לאחר ייסודו, הרי ייווצר מצב שבו יחול החוק על חלק מן החברים (המצטרפים המאוחרים), אך לא על המייסדים. מצב משפטי 'מפוצל' כזה אינו מתקבל על הדעת. [...] אדם הרוכש מניות של תאגיד מסחרי בשוק ההון, ובכך משתתף במיזם כלכלי, אינו נכנס לעיסקה שמסגרתה הוא יחס של 'ספק' ו'לקוח'. אמת, חוק החוזים האחידים נותן למונחים אלה משמעות רחבה ביותר. אך בעצם השימוש בהם יש משום קביעת מאפיינים בסיסיים לטיב הכללי של העיסקה, שהיא ביסודה דו-כיוונית או דו-קוטבית [...] לכן, עקרונית, אין כל מקום להרחיב את תחולתו של חוק החוזים האחידים לעבר תחומים אלה. לא זו בלבד שתחומים אלה זכו להסדרים מיוחדים ומפורטים, אלא הם חורגים במהותם מיחסים חוזיים רגילים" (שם, עמ' 447-449; ההדגשות שלי, ר.ר.).
22. למרות האמור לעיל, הוסיף בית-המשפט וקבע באותו ענין כי ייתכנו מצבים שבהם חוק החוזים האחידים יחול על תקנון של תאגיד. זאת, כאשר מהות היחסים בין התאגיד לבין חבריו יוצרים יחס הדומה במהותו ליחס שבין ספק ללקוח או ליחסי עבודה שבין מעסיק למועסק. במקרים כאלה תואמת מהותו של התקנון את תכליתו של חוק החוזים האחידים:
"המצב עשוי להיות שונה, שעה שהמבנה של התאגיד וטיב פעולתו יוצרים בפועל, בינו לבין חבריו, יחס הדומה עניינית ומהותית לזה שבין ספק ללקוח. ניטול, לדוגמה, ספק של מצרכים, כגון ספרים או תקליטים, או ספק של שירותים [...] כאן, יש לתת עדיפות לתפקיד הכלכלי האמיתי של החוזה על דרך ארגונו [...] בנסיבות אלה יש להרחיב את תחולתו של חוק החוזים האחידים, תוך כדי אימוץ פרשנות תכליתית-מרחיבה להוראותיו [...] אין כל צורך כי ספקי השירותים או המצרכים התכוונו לעקוף, באמצעות דרך הארגון של תאגיד, את תחולתו של חוק החוזים האחידים. די בכך כי בפועל, מהות העיסקה תואמת את תכליתו של חוק החוזים האחידים" (עניין אגד, עמ' 449-450).
23. בהתאם להלכת פסק-הדין בענין אגד שנזכר לעיל, כשבית-המשפט נדרש לקבוע האם תקנון תאגיד הוא חוזה אחיד, הוא בחן את נסיבות המקרה שבפניו ובפרט את טיב היחסים בין התאגיד לבין חבריו או בעלי-המניות בו. כך למשל, בהחלטה בע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ פסקה 73 (9.8.2010), חזר השופט דנציגר על הקביעה בענין אגד לפיה ניתן לראות בתקנון הקרן כחוזה אחיד, שכן היחסים בתאגיד בתאגיד מהווים בעיקרם יחסי עובד-מעביד:
"כאמור, תקנון הקרן הובא לדיון בפני בית-משפט זה מספר פעמים. בעניין יעקב, בו נדון התקנון כפי נוסחו דאז, נקבע כי תקנון הקרן הוא חוזה אחיד וזאת בשל מאפייני המבנה והניהול באגד ובקרן, ובמיוחד בשל מרקם היחסים שבין חברי אגד לבין הנהלת אגד והקרן, אשר בעיקרם מהווים יחסי עובד-מעביד במסגרתם לחבר אגד אין השפעה ממשית על תוכנם של ההסדרים בתקנון או שינויים. חבר אגד אינו מחשיב את עצמו כחלק ממנגנון קבלת ההחלטות. הצד הקואופרטיבי שבאגד בא לידי ביטוי בהטבות הניתנות לעובדים ולמשפחותיהם, יותר מאשר בהשתתפות פעילה מצד כל אחד מהחברים".
24. בפסק דין מאוחר יותר, ע"א 2853/16 משעלי נ' מתיישבי שריד אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ (2.11.2017) עמד בית-המשפט על טיב היחסים בין אגודה קהילתית לבין חבריה. הוא קבע כי חוק החוזים האחידים אינו חל על תקנון האגודה השיתופית ועל הסכם המשתכנים שנדונו בפניו באותו המקרה. זאת משום שלא ניתן לאפיין את היחסים בין הצדדים באותו ענין כיחסי ספק-לקוח, אלא ההסכמים "נועדו להסדיר את מערכת היחסים שבין כלל התושבים ביישוב ולרווחתם, וזאת על יסוד מטרות קהילתיות משותפות".
כך, גם בה"פ (מחוזי ת"א) 1173/00 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ברנר (31.12.2000) היה בית-המשפט (השופטת (כתוארה דאז) חיות) סבור כי אין לראות בתקנות ההסתדרות הרפואית כחוזה אחיד. זאת "מן הטעם כי הרשות נתונה בכל עת לכל חבר מחברי האגודה המבקשת 1, שדעתו אינה נוחה מהוראות התקנות, להשפיע על האגודה ועל חבריה לשנות ואף לבטל את התקנות, ויתרה מכך אין איש כופה על המשיב או על כל חבר אחר להישאר כחבר באגודה בניגוד לרצונו".
25. העולה מכל האמור לעיל הוא שכדי לקבוע אם יש להחיל על תקנון של תאגיד את חוק החוזים האחידים, יש לבחון את המהות האמיתית של היחסים בין התאגיד לחבריו. זאת באמצעות בחינה של מספר פרמטרים ובכלל זה: מערכת היחסים בין חברי התאגיד להנהלה והשאלה האם מערכת יחסים זו דומה במהותה למערכת יחסים בין ספק ללקוח (או בין עובד למעביד); יכולת השפעתו של החבר היחיד על התקנון; והאפשרות האמיתית העומדת בפני חבר התאגיד שלא להיות חלק ממנו.
26. אני סבורה כי בחינת הפרמטרים הללו מביאה למסקנה לפיה יש להחיל את חוק החוזים האחידים על תקנון אקו"ם.
ראשית, המבנה של אקו"ם וטיב פעולתו יוצרים בפועל, בינו לבין חבריו, יחס הדומה עניינית ומהותית לזה שבין ספק ללקוח. זאת חרף העובדה שהקשר בין אקו"ם לבין היוצרים איננו קשר חוזי רגיל אלא קשר באמצעות רכישת מניות בחברה. כפי שעולה מההלכה הפסוקה שהובאה לעיל, בית-המשפט צריך לבחון את המבנה של התאגיד ואת טיב הפעולה שלו, תוך בדיקת השאלה מהו טיבו האמיתי של היחס בין התאגיד לבין חבריו, ואין להסתפק בהקשר זה בעובדה שמדובר במבנה משפטי של חברה.
מהחלטת הממונה על ההגבלים העסקיים לפי סעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים בדבר מתן פטור מאישור הסדר כובל מיום 2.11.2016 (ההחלטה צורפה כנספח ו' להמרצת הפתיחה והיא תכונה להלן: "החלטת הממונה"), עולה כי אקו"ם הוא תאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים ביצירות מוסיקליות וספרותיות. במסגרת הקשר בין היוצרים לבין אקו"ם, מעבירים היוצרים - בעלי הזכויות - לאקו"ם את זכויותיהם ביצירותיהם, ואקו"ם פועלת להענקת רישיונות המתירים שימוש בכל היצירות המנוהלת על ידיה, גובה תמלוגים עבורם ופועלת לאכיפת זכויות היוצרים של חבריה (ר' סעיף ב' להחלטת הממונה).
מכאן שהקשר בין אקו"ם לבין היוצרים דומה במהותו לקשר של מתן שירות של גביית תמלוגים ואכיפת הזכויות עבור החברים על ידי אקו"ם. שירות כזה יכול היה להינתן על ידי אקו"ם גם במבנה אחר כגון על ידי הסכם שהיוצרים היו מתקשרים בו עם אקו"ם, במסגרתו היו הצדדים מסכימים על מתן השירותים הללו על ידי אקו"ם עבור היוצרים.
27. שנית, האלמנט של חוסר הברירה האופייני לחוזים אחידים מתקיים גם ביחס שבין היוצרים לבין אקו"ם. לאקו"ם יש מעמד של "בעלת מונופולין" בניהול זכויות מוסיקליות. כך נקבע בהחלטת הממונה על ההגבלים העסקיים ביום 30.3.2004 בקביעה לפי סעיף 34(א)(1) והכרזה לפי סעיף 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (נספח ד' להמרצת הפתיחה). כוח השוק שרכשה אקו"ם כלפי היוצרים הזקוקים לשירותי הניהול המשותף שהיא מעניקה, יוצר מצב בו, הלכה למעשה, אין ליוצרים אלטרנטיבה אחרת אלא להיות חברים בתאגיד.
כפי שנקבע בהחלטת הממונה, אקו"ם משמשת עבור היוצרים "ככלי חיוני לאכיפת זכויות יוצרים, תוך הוזלת עלויות השימוש והקלה על השימוש בזכויות יוצרים". עוד עולה מהחלטת הממונה (עמ' 3 להחלטה), כי בנסיבות אלה, עלול כוח השוק שיש לתאגיד מונופוליסטי לניהול משותף כלפי היוצרים הזקוקים לשירותיו "לאפשר לתאגיד הניהול המשותף לנהוג בבעלי הזכויות באופן בלתי שוויוני או פוגעני או באופן אחר העלול לפגוע בתחרות בין התאגיד לניהול משותף לבין מתחריו וחבריו".