החשש הזה מפני יחס פוגעני ובלתי-שוויוני הוא העומד בבסיס חוק החוזים האחידים, שנועד להגן על צרכנים המקבלים שירות מספק שכוח השוק שלו מאפשר לו להכתיב להם את תנאי ההתקשרות עמו באופן חד-צדדי. כך עולה גם מדברי ההסבר לחוק החוזים האחידים, המבהירים כי מטרת החוק היא "לאזן את אי-השוויון שבין הספק ללקוח מבחינת המיומנות, המידע וכושר המיקוח" (כמו כן, ראו: ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, מו(2) 464, 528 (1992) (להלן: "עניין חברת קדישא").
28. יוער כי גם כאשר הספק איננו מונופול, אין ללקוח במקרים רבים אפשרות אמיתית להתמקח איתו ולא להתקשר בחוזה בתנאים האחידים המוכתבים בו. זאת משום שלא אחת תנאי החוזים של ספקים אחרים המספקים אותו מוצר או שירות הם תנאים דומים עד מאד (ר' בעניין זה: צפורה כהן "תקנון החברה – בגדר 'חוזה אחיד'?" הפרקליט מד 307, 308 (תשנ"ח-תש"ס). הדברים יפים כמובן מכוח קל וחומר כאשר ספק השירות הוא בעל כוח מונופוליסטי. מכאן שגם רכיב נוסף שנזכר בפסיקה ביחס להיותו של תקנון חוזה אחיד – מתקיים בענייננו, מאחר שלא קיימת אפשרות ממשית ליוצר שלא להיות חלק מאקו"ם על כל התנאים הכרוכים בכך.
29. שלישית, ככל שמדובר ברכיב הנוסף אליו התייחסה הפסיקה - מידת ההשפעה שיש לבעלי-המניות על תוכן התקנון, הרי שיש להתייחס לשני סוגי בעלי-מניות באקו"ם – בעלי-מניות "רגילות" ובעלי-מניות "תמלוגים". בהתאם לסעיף 7.3 לתקנון, לבעל-מניות תמלוגים אין זכויות מלבד הזכות לקבל תמלוגים עבור שימוש ביצירותיו. מנגד, בעלי-מניות רגילות הם בעלי זכויות הצבעה.
בניגוד לנטען על ידי המבקשים (סע' 85 לתשובת המבקשים לבקשה לעיכוב הליכים), מהוראות התקנון עולה כי בעלי-מניות רגילות זכאים להשתתף ולהצביע באסיפות הכלליות - הן השנתיות והן המיוחדות. כך, סעיף 7.1 לתקנון מקנה לבעל מניה רגילה זכות להשתתף ולהצביע באסיפות הכלליות בלא הבחנה בין אסיפה כללית שנתית (המוגדרת בסעיף 23.1 לתקנון) ובין אסיפה כללית מיוחדת (המוגדרת בסעיף 23.2 לתקנון).
עוד עולה מהוראות התקנון כי ניתן לדון בשינוי התקנון הן באסיפה כללית שנתית והן באסיפה כללית מיוחדת. כך, סעיף 22.1(א) לתקנון קובע כי האסיפה הכללית מוסמכת לשנות את התקנון. אכן, סעיף 23.1 לתקנון מגדיר כביכול נושאים מצומצמים אשר ידונו במסגרת אסיפה כללית שנתית (קבלת דיווחים, וכהונתם של הדירקטורים ורואה החשבון המבקר), בעוד שבהתאם לסעיף 23.2 לתקנון, ביתר העניינים תדון האסיפה הכללית המיוחדת. יחד עם זאת, סעיף 25.1 לתקנון קובע כי בעל-מניות יכול לבקש מדירקטוריון אקו"ם לכלול נושא (ובכלל זה שינוי התקנון) בסדר היום של אסיפה כללית כלשהי, שנתית או מיוחדת, כאשר אם לפחות 30 בעלי-מניות מבקשים זאת, חייב הדירקטוריון לכלול את הנושא בסדר היום של האסיפה הכללית.
30. אקו"ם טענה לאור האמור כי ככל שמדובר בבעלי-המניות הרגילות באקו"ם, הם יכולים להשפיע על התקנון ולשנות את הוראותיו, ולכן לא ניתן לקבוע לגביהם כי התקנון הוא חוזה אחיד. אקו"ם הוסיפה כי המבקשים הם בעלי-מניות רגילים באקו"ם. מהמסמכים שצירפה אקו"ם בתשובה להמרצת הפתיחה (נספחים 7-8 לתשובה), עולה שבעוד שהמבקש 1 הוא בעל-מניות רגיל החל משנת 2006, המבקש 2 הפך בעל-מניות רגיל רק משנת 2012. כלומר, במועד בו התקבל תיקון 2010 היה המבקש 2 בעל מניית תמלוגים (יוער כי המבקשים טענו כי הם שומרים על זכותם לטעון כנגד האותנטיות של המסמכים האמורים ובדבר אי הידיעה שלהם לגבי שינוי מעמד המניה).
31. אכן, סיווג התקנון וההכרעה בשאלה האם הוא "חוזה אחיד" מחייבים גם בחינה של מידת ההשפעה שיש לבעלי-המניות על תוכן התקנון. ההבדל בין חברה המספקת שירותים לבעלי-מניותיה לבין מי שמקבל שירותים מגוף נפרד שהוא איננו בעל-מניות בו – נוגע בין היתר לנקודה זו, קרי ליכולת התיאורטית של מי שהוא בעל-מניות להביא לשינוי הכללים החולשים על מערכת היחסים שלו עם החברה שהוא בעל-מניות בה.
יש לבחון אם כן את השאלה האם הכוח הפוטנציאלי של בעלי-המניות באקו"ם לשנות את הוראות התקנון, די בו כדי לקבוע שהתקנון איננו חוזה אחיד. אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן, התשובה לכך היא שלילית.
32. המבקשים הם שניים מבין אלפי חברים באקו"ם. הקביעה לפיה היה בכוחם להביא לשינוי תקנון אקו"ם היא לכן קביעה מרחיקת לכת, גם אם איננה משוללת יסוד. גם כאשר מדובר בלקוח הבא בדברים עם ספק ביחס לתנאים של חוזה אחיד, ישנה אפשרות היפותטית שאותו לקוח יביא לשינוי תנאי החוזה. אולם, לאור הקושי המעשי לעשות כן, ולאור העובדה שרוב הלקוחות מקבלים במסגרת חוזה אחיד את תנאי החוזה כמיקשה אחת – איפשר הדין ללקוחות להעלות טענות נגד תניות מקפחות בחוזים כאלה.
באופן דומה, כוח השוק של אקו"ם מביא למצב שכתוצאה ממנו אין ליוצר אלטרנטיבה מעשית לקבלת השירות מאקו"ם. יוצר שהוא בעל-מניות באקו"ם, מקבל עליו למעשה את מכלול ההוראות הנוגעות ליחסים בינו לבין אקו"ם כפי שאלה מפורטות בתקנון על תיקוניו. האפשרות התיאורטית של היוצר להתנגד לתיקון או לנסות ולהביא לשינוי תנאי התקנון, אינה שוללת את המסקנה האמורה.
לכן אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן וככל שהדבר נוגע למבקשים, ניתן לקבוע כי תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד.
האם תיקון 2010 ביחס לאופן מינוי הבורר הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד?
33. לאור הקביעה שלעיל לפיה תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד, יש לבחון את השאלה האם תיקון 2010 ככל שהוא נוגע להסדר הבוררות בין אקו"ם לבין היוצרים הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד. המבחן שנקבע בהקשר זה בסעיף 3 לחוק נוגע לשאלה האם המדובר בתניות אשר יש בהן "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות האחרות – משום קיפוח לקוחות (במקרה שלפנינו – היוצרים, ר.ר) או משום יתרון בלתי הוגן של הספק (במקרה זה – אקו"ם, ר.ר) העלול להביא לידי קיפוח לקוחות". בנוסף להגדרה הכללית של תנאי מקפח, קובע סעיף 4 לחוק רשימה של תנאים היוצרים חזקת קיפוח. אם התנאי הוא אכן תנאי מקפח, קיימת לבית-המשפט הסמכות לבטלו או לשנותו (סעיף 3 לחוק החוזים האחידים).
34. באשר להוראות תיקון 2010, אני סבורה כי יש להבחין בין מקרה של סכסוך בין היוצרים לבין עצמם, לבין סכסוך בין היוצרים לבין אקו"ם. ככל שמדובר בסכסוך בין היוצרים לבין עצמם, ספק רב בעיני אם יש מקום לקבוע כי התניות הנוגעות למינוי הבורר, הארכת כהונתו ותשלום שכרו – הן תניות מקפחות. כך או כך, זה אינו המקרה שלפניי.
אולם לטעמי, וכפי שיובהר להלן, ככל שמדובר במקרה כמו המקרה דנן, בו מדובר בסכסוך בין אקו"ם לבין היוצרים, מבנה המינוי של הבורר, וההסדר ביחס להמשך כהונתו ואופן תשלום שכרו, יוצרים קיפוח.
35. המבקשים טוענים לתחולתו של סעיף 4(10) לחוק, הקובע חזקה לפיה תנאי בחוזה הוא תנאי מקפח אם זהו "תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררים או מקום הבוררות".
כפי שהובהר לעיל, בהתאם לתיקון 2010, נשיא בית-המשפט המחוזי בתל-אביב הוא הממנה את הבורר. מינוי כזה אינו מקפח שכן הוא אינו יוצר עדיפות לאקו"ם על פני היוצרים. יחד עם זאת וכפי שצוין, היכולת להחליט אודות הפסקת כהונתו של הבורר והיכולת להחליט אודות חידוש או אי-חידוש כהונתו נתונה לתקנון לאקו"ם (ולה בלבד). לכן, לאחר שהבורר מונה, יש לאקו"ם השפעה גדולה יותר מאשר ליוצרים ביחס לקביעת זהותו של הבורר בהמשך. מכאן שהתנאי מוחזק כתנאי מקפח.
36. אף אלמלא היה ההסדר הנוגע להארכת כהונתו של הבורר וחידוש או אי החידוש של כהונתו כלול באחד מתת הסעיפים של סעיף 4 לחוק (הקובעים חזקת קיפוח), ניתן היה לבחון מכוח ס' 3 לחוק האם מדובר בתנאי ש"בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" הוא תנאי מקפח.
הפסיקה קבעה בהקשר זה כי הבחינה להיותו של תנאי "מקפח" היא בחינה אובייקטיבית של הגינותו (ר' פסק-דינו של הנשיא (כתוארו אז) א' ברק בעניין חברת קדישא). החשש האובייקטיבי להגינות הכלל במקרה דנן, נובע מהעובדה שנזכרה לעיל, שבהתאם לתקנון אקו"ם יכהן הבורר ככזה גם בסכסוך שאחד הצדדים לו הוא מי שמוסמך להפסיק את כהונתו (או להחליט שלא להפסיקה ובדרך זו לקבוע כי כהונה זו תימשך), ומי שמוסמך להסכים עם הבורר אודות שכר טרחתו ולשלם לו את השכר הזה. כפי שיובהר, במקרים כאלה נוצר אצל הבורר ניגוד עניינים מובנה ואובייקטיבי, המונע ממנו את האפשרות להיות הגורם המכריע בסכסוך.
37. הכלל האוסר על ניגוד עניינים חל הן במשפט הציבורי והן במשפט הפרטי, כאשר תחולתו במשפט הפרטי נבחנת לפי נסיבות המקרה הספציפי (ר' בג"ץ 2074/95 אגודת טכנאי השיניים בישראל נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד נג(3) 451, 462 (1999)). איסור ניגוד עניינים חל גם על בעלי-תפקידים שיפוטיים ומעין-שיפוטיים (בג"צ 595/89 שמעון נ' ממונה על המחוז, פד"י מד(1) 409, 413 (1990); עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (11.2.2008)).
בהתאם לפסיקה העוסקת בניגוד עניינים, מצב של ניגוד עניינים הוא מצב בו מי שנדרש לקבל החלטה מושפע או עלול להיות מושפע ברמה של הסתברות גבוהה מאינטרס משמעותי נוגד, שאינו עולה בקנה אחד עם האינטרס של מי שעבורו עליו לקבל את ההחלטה (ר' למשל החלטתי בתנ"ג (ת"א) 12839-08-12 בן לביא נ' העמותה לקידום מקצועי חברתי של הפקידים עובדי המינהל והשירותים, בסע' 150 (20.10.2015)).
37. המבחן לקיומו של ניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי, במסגרתו נשאלת השאלה האם אדם סביר המודע לכל נתוני העניין היה מוצא שמילוי תפקיד מסוים נעשה ללא משוא פנים על אף תפקיד אחר שיש לאותו אדם או על אף עסקיו הפרטיים (ראו למשל: בג"ץ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח, פ"ד נח(3) 625 (2001); בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, סע' 15 לפסק דינה של כב' הנשיאה (כתוארה אז) ד' ביניש (4.9.2008) (להלן: "עניין רמות")). זהו אם כן מבחן אובייקטיבי ומניעתי, שאינו מחייב מסקנה לפיה ניגוד עניינים אכן מתקיים הלכה למעשה. די בפוטנציאל לניגוד עניינים שעלול לעמוד בניגוד לאינטרס שבעל התפקיד מייצג (עניין רמות, שם).
38. הכלל האוסר על ניגוד עניינים חל גם על בורר - הן לאור הוראות חוק הבוררות, ובפרט סעיף 30 לחוק (הקובע כי "בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי הצדדים בנאמנות"); והן לאור כללי הצדק הטבעי החלים על גופים שיפוטיים ומעין-שיפוטיים (להרחבה על מקורות חובת הבורר שלא להימצא במצב של ניגוד עניינים ר' משה הירש, "ניגוד עניינים אצל בוררים", משפטים כב (תשנ"ג-תשנ"ד) 169 (להלן: "הירש")).
בהתייחס לחשש לניגוד עניינים במסגרת הליך בוררות, קבע בית-המשפט המחוזי ברע"א (חי') 29204-06-15 שכטמן ושות' חברה לבניין ופיתוח בע"מ נ' סויסה (16.8.2015), כי כאשר הבוררים המתמנים מעוניינים שהספק יבחר בהם לביצוע עבודות נוספות של בוררות, מעלה הדבר חשש שיתקיים משוא פנים, אפילו למראית עין.
גם בספרות הובעה הדעה לפי תניה היוצרת חשש שהבורר שיתמנה להכריע בסכסוך בין ספק ללקוח יועמד במצב של ניגוד עניינים היא תניה מקפחת. כך למשל כותב בהקשר זה הירש, בעמ' 192:
"[...] ניתן לומר כי בשילוח לקוח להביא את ריבו נגד הספק בפני בוררים הקרובים יותר לספק, ואפילו אם אלה לא יטו את הדין בפועל, יש משום קיפוחו של הלקוח. לדעתנו, לא נמדדת מידת הקיפוח של הלקוח על-פי החוק רק בצורת ניהול הבוררות בפועל, אלא גם בתדמית שיש ללקוח כשהוא מתייצב בפני הרכב בוררים שנקבע באופן חד־צדדי על־ידי יריבו, או שהוא קרוב יותר לספק. יש להתחשב כאן בשיקול, שלפיו על הצדדים לבוררות לתת את אמונם בבורר שהתמנה לפסוק ביניהם, וקיומה של תדמית הטיה מחבלת בצורה משמעותית במטרה זו."
39. נראה כי מנסחי תקנון אקו"ם היו ערים לקושי הנובע מקשר אפשרי של אקו"ם לתהליך מינוי הבורר. לכן, התקנון קבע כי מי שימנה את הבורר לא יהיו גורמים באקו"ם אלא גורם אובייקטיבי – נשיא בית-המשפט המחוזי בתל אביב. אילו היה נשיא בית-המשפט המחוזי בתל אביב ממנה בורר בכל פעם שהיה מתגלה סכסוך בין אקו"ם לבין אחד היוצרים, לא היתה נוצרת בעיה. יתכן שלא היתה בעיה גם אילו היה התקנון מאפשר לנשיא בית-המשפט המחוזי למנות בורר לתקופת כהונה אחת, תוך קביעה שלאחר שהיא היתה מסתיימת – על אקו"ם לפנות שוב לנשיא בית-המשפט לצורך מינוי בורר חדש.
אולם בניגוד להסדרים כאלה, ההסדר הנוכחי בתקנון יוצר קשר של תלות וזיקה בין המשך הכהונה של הבורר לבין מקבלי ההחלטות באקו"ם. תלות כזו יוצרת כשלעצמה וללא קשר לזהותו של הבורר, חשש אובייקטיבי לניגוד עניינים. זאת משום שאדם סביר שהיה מודע לזיקה בין המשך הכהונה של הבורר לבין דירקטוריון אקו"ם, היה עשוי להניח כי ישנו חשש למשוא פנים של הבורר בסכסוך בו עליו לדון שאקו"ם עצמה ומנהליה הם אחד הצדדים לו.
יודגש כי מאחר שהמבחן לקיומו של חשש לניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי, הרי שהקביעות אודות ניגוד העניינים האפשרי של הבורר אינן נוגעות לבורר הספציפי, ובדברים האמורים אין כדי להטיל ספק ולו קל ביושרו של בורר זה (כך ככלל, וכך כמובן גם ככל שהדבר נוגע לבורר במקרה דנן).
40. לכן, ההסדר נושא תיקון 2010 של התקנון יוצר חשש אובייקטיבי מובנה ביחס ליכולתו של הבורר להיות נייטרלי ביחס לסכסוך שאחד הצדדים לו הוא אקו"ם והדירקטורים. המקרה דנן מדגים חשש זה היטב. תביעת לשון הרע שהוגשה על ידי אקו"ם לבורר, נוגעת לאמירות המיוחסות למבקשים שפגעו במנהלי אקו"ם וייחסו להם חשדות בפלילים. המנהלים הם אלה שבסמכותם מכוח התקנון לקבל החלטה בדבר המשך כהונתו של הבורר או להפסיקה. אקו"ם היא החברה ששכר טרחתו של הבורר נקבע בהסכמה בינו לבינה ומשולם על-ידיה.
קיומו של חשש זה מביא למסקנה לפיה התניות נושא תיקון 2010 לתקנון הן תניות המאפשרות לבורר שמצוי במצב אובייקטיבי של ניגוד עניינים להיות הגורם המכריע בסכסוך, ולכן אלה תניות המעמידות את בעלי-המניות בפני מצב שאינו הוגן המעניק יתרון לא ראוי לאקו"ם. לכן מדובר לטעמי בתניות המקפחות את בעלי-המניות.