כפי שנראה, מאחר שהמחלוקת בין הצדדים היא בעיקרה משפטית, ניתן לקבוע כי סיכויי התביעה של המבקשים ככל שהדבר נוגע לזהות הבורר הם גבוהים. לכן, אין מקום לטעמי להורות על קיום הבוררות לפני הבורר, ואם הצדדים מבקשים לקדם את הליך הבוררות, יש מקום להורות על מינוי בורר אחר.
9. מספר עניינים טעונים הכרעה במסגרת הבקשה. ראשית, יש לבחון את הטענות המקדמיות של אקו"ם, ובכלל זה את הטענה לפיה עילת התביעה של המבקשים התיישנה, ואת הטענות לפיהן המבקשים השתהו בהגשת בקשתם, נהגו בחוסר תום לב ושלא בניקיון כפיים. שנית, אם יידחו טענות הסף, יהיה מקום לבחון את המחלוקת בין הצדדים לגופה – קרי לבחון האם תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד; האם תניית הבוררות היא תנאי מקפח בחוזה אחיד; והאם מן הראוי להורות כי המחלוקת נושא תביעת הבוררות – תביעת לשון הרע של אקו"ם - תתברר בבוררות בפני הבורר.
הוראות תקנון אקו"ם והתיקונים בו
10. בטרם נתייחס לטענות הצדדים לגופן, נבהיר את ההתפתחויות והשינויים בתקנון אקו"ם כפי שאלה עולים מכתבי הטענות.
התקנון הראשון של אקו"ם שצורף לכתבי הטענות הוא תקנון אקו"ם לאחר שהוא תוקן ביום 22.5.2009 (תיקון זה של התקנון צורף כנספח 2 לתשובת אקו"ם להמרצת הפתיחה, והוא יכונה להלן: "תיקון 2009"). סעיף 51.1 לתקנון זה קובע כי "מחלוקות בין בעל מניה לחברה (היא אקו"ם, ר.ר.), בין בעל מניה לרעהו, בין דירקטור לחברה ובין דירקטור לרעהו יידונו בהתאם לתקנון שלהלן".
בהמשך קובע סעיף 51.3 את החובה להתדיין בפני הבורר במחלוקות שונות ובכלל זה "כל מחלוקת שבין בעל מנייה לחברה". ס' 51.11 קובע כי "תקנה זו תהווה הסכם בוררות בין בעלי-המניות, לרבות דירקטורים, לבין עצמם ובינם ובין החברה".
11. נספח 3 לתשובת אקו"ם לתובענה הוא הנוסח המעודכן של תקנון אקו"ם. סעיף הבוררות קיים גם בנוסח הזה של התקנון, אלא שנוספו לו גם הוראות הנוגעות לאופן מינוי הבורר. מההזמנה לאסיפה הכללית השנתית של אקו"ם שנועדה להתקיים ביום 3.9.2010 (נ/1) כמו גם מהצהרת ב"כ אקו"ם בישיבת יום 27.2.2018, עולה כי ההוראות בתקנון הנוגעות למינוי הבורר ומנגנון הארכת הכהונה שלו הוכללו בתקנון ביום 3.9.2010 (התיקון שנוסף לתקנון בשנת 2010 יכונה להלן: "תיקון 2010").
בתיקון 2010 נקבע כאמור לראשונה אופן מינוי הבורר. כך קובע סעיף 51.1.1 כי "החברה תבקש מאת נשיא בית-המשפט המחוזי בתל אביב למנות שופט בדימוס אשר יכהן כבורר לפי תקנות אלה ויהא מוסמך לדון במחלוקות הנקובות בתקנה 51.2 דלהלן (להלן: 'הבורר')..."