41. למעלה מן הצורך יוער כי אף אלמלא הייתי קובעת כי התקנון הוא חוזה אחיד והתניות הנוגעות לבוררות שנוספו לו בתיקון 2010 הן תניות מקפחות, ניתן היה להגיע לאותה תוצאה באמצעות יישום הוראות חוק הבוררות והכללים החלים על בוררים. כך, בהתאם להסדר הקבוע בחוק הבוררות, על הבורר להימנע ממצב בו הוא מצוי בניגוד עניינים ולהימנע ממצב שיקים חשש ממשי למשוא פנים. חובות אלה נגזרות מאופיו המעין-שיפוטי של תפקיד הבורר, הדומה במידת מה לתפקידו של שופט במערכת בתי-המשפט (ר' הירש, עמ' 171 למאמרו).
גם ההלכה הפסוקה הדגישה את קיומה של חובת הנאמנות, ואת הדרישות המצופות מבורר שלקח על עצמו למעשה תפקיד מעין שיפוטי (ר' למשל רע"א 6999/96 מכשירנות חדרה בע"מ נ' רויכמן, פ"ד נב(2) 752, 758 (1998).
42. הגישה הרווחת בפסיקה גם בהקשר זה, היא כי המבחן להימצאותו של הבורר בניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי. בדומה למבחן הקיים בפסילת שופט, יש לבחון האם על יסוד הנסיבות הידועות היה האדם הסביר סבור כי קיימת סבירות של ממש שהבורר אינו אובייקטיבי, ולא יוכל להכריע במחלוקת בהגינות (ר' למשל מרע"א 9910/05 עיריית קרית ים נ' מילאון בע"מ, פסקה 8 (10.5.2007, כב' השופטת א' פרוקצ'יה) וגם רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן, פס' 116-118 (5.12.10).
כפי שהובהר לעיל, יישום המבחן האובייקטיבי מביא למסקנה לפיה הבורר במקרה דנן מצוי במצב מובנה של ניגוד עניינים, המונע ממנו את האפשרות להכריע בסכסוך נושא התובענה, סכסוך שהצדדים לו הם אקו"ם מצד אחד והמבקשים מהצד השני.
43. לסיכום – מבחינת הסיכויים לכאורה להוכחת עמדתם של המבקשים, הרי המסקנה העולה מכל האמור היא כי למבקשים אין סיכוי גבוה ביחס לטענות הנוגעות לעצם קיומו של הליך הבוררות שנקבע במסגרת תיקון 2009 מאחר שטענות אלה התיישנו (וספק אם היה מקום לקבל אותן גם לגופן).
יחד עם זאת, לגבי תיקון 2010 נראה כי ישנו סיכוי גבוה שעמדת המבקשים תתקבל, וייקבע כי התנאי הנוגע לאופן מינוי הבורר הוא מקפח ככל שמדובר בסכסוך של אחד היוצרים עם אקו"ם ומנהליה. לכן נראה כי יש לשנות את התנאי הזה במקרים כאלה. הסיכוי לכאורה של טענות המבקשים די בו כדי לעמוד גם בנטל השכנוע המוגבר של הוראת סעיף 18 לחוק הבוררות. זאת מאחר שטענות הצדדים היו טענות משפטיות שניתן לבחון אותן לעומקן במסגרת ההחלטה הנוכחית. כאשר מדובר בתביעה שסיכוייה גבוהים, יש גם מקום לקבל את הבקשה לסעד ביניים, ולהורות על עיכוב הליכי הבוררות.
44. לכן, אני סבורה כי יש לעכב את הליכי הבוררות, אלא אם כן תפנה אקו"ם לנשיא בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, ותבקש ממנו למנות בורר אחר שידון בסכסוך נושא תביעת אקו"ם נגד המבקשים.
הצדדים יודיעו לבית-המשפט תוך 10 ימים מהיום (ימי הפגרה יבואו במנין הימים) האם הם מבקשים שיתקיים דיון בתובענה לגופה או שמא הם מסכימים שהאמור בהחלטה שלעיל יהווה פסק-הדין בתובענה לגופה. בהתאם ייקבע עלפי הצורך המשך הדיון.
התיק יועבר לתז"פ ביום 22.7.2018.
במועד זה ייקבע על פי הצורך המשך הדיון בתובענה.
לאור התוצאה האמורה, אינני עושה צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ז תמוז תשע"ח, 10 יולי 2018, בהעדר הצדדים.
רות רונן