37. המבחן לקיומו של ניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי, במסגרתו נשאלת השאלה האם אדם סביר המודע לכל נתוני העניין היה מוצא שמילוי תפקיד מסוים נעשה ללא משוא פנים על אף תפקיד אחר שיש לאותו אדם או על אף עסקיו הפרטיים (ראו למשל: בג"ץ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח, פ"ד נח(3) 625 (2001); בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, סע' 15 לפסק דינה של כב' הנשיאה (כתוארה אז) ד' ביניש (4.9.2008) (להלן: "עניין רמות")). זהו אם כן מבחן אובייקטיבי ומניעתי, שאינו מחייב מסקנה לפיה ניגוד עניינים אכן מתקיים הלכה למעשה. די בפוטנציאל לניגוד עניינים שעלול לעמוד בניגוד לאינטרס שבעל התפקיד מייצג (עניין רמות, שם).
38. הכלל האוסר על ניגוד עניינים חל גם על בורר - הן לאור הוראות חוק הבוררות, ובפרט סעיף 30 לחוק (הקובע כי "בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי הצדדים בנאמנות"); והן לאור כללי הצדק הטבעי החלים על גופים שיפוטיים ומעין-שיפוטיים (להרחבה על מקורות חובת הבורר שלא להימצא במצב של ניגוד עניינים ר' משה הירש, "ניגוד עניינים אצל בוררים", משפטים כב (תשנ"ג-תשנ"ד) 169 (להלן: "הירש")).
בהתייחס לחשש לניגוד עניינים במסגרת הליך בוררות, קבע בית-המשפט המחוזי ברע"א (חי') 29204-06-15 שכטמן ושות' חברה לבניין ופיתוח בע"מ נ' סויסה (16.8.2015), כי כאשר הבוררים המתמנים מעוניינים שהספק יבחר בהם לביצוע עבודות נוספות של בוררות, מעלה הדבר חשש שיתקיים משוא פנים, אפילו למראית עין.
גם בספרות הובעה הדעה לפי תניה היוצרת חשש שהבורר שיתמנה להכריע בסכסוך בין ספק ללקוח יועמד במצב של ניגוד עניינים היא תניה מקפחת. כך למשל כותב בהקשר זה הירש, בעמ' 192:
"[...] ניתן לומר כי בשילוח לקוח להביא את ריבו נגד הספק בפני בוררים הקרובים יותר לספק, ואפילו אם אלה לא יטו את הדין בפועל, יש משום קיפוחו של הלקוח. לדעתנו, לא נמדדת מידת הקיפוח של הלקוח על-פי החוק רק בצורת ניהול הבוררות בפועל, אלא גם בתדמית שיש ללקוח כשהוא מתייצב בפני הרכב בוררים שנקבע באופן חד־צדדי על־ידי יריבו, או שהוא קרוב יותר לספק. יש להתחשב כאן בשיקול, שלפיו על הצדדים לבוררות לתת את אמונם בבורר שהתמנה לפסוק ביניהם, וקיומה של תדמית הטיה מחבלת בצורה משמעותית במטרה זו."
39. נראה כי מנסחי תקנון אקו"ם היו ערים לקושי הנובע מקשר אפשרי של אקו"ם לתהליך מינוי הבורר. לכן, התקנון קבע כי מי שימנה את הבורר לא יהיו גורמים באקו"ם אלא גורם אובייקטיבי – נשיא בית-המשפט המחוזי בתל אביב. אילו היה נשיא בית-המשפט המחוזי בתל אביב ממנה בורר בכל פעם שהיה מתגלה סכסוך בין אקו"ם לבין אחד היוצרים, לא היתה נוצרת בעיה. יתכן שלא היתה בעיה גם אילו היה התקנון מאפשר לנשיא בית-המשפט המחוזי למנות בורר לתקופת כהונה אחת, תוך קביעה שלאחר שהיא היתה מסתיימת – על אקו"ם לפנות שוב לנשיא בית-המשפט לצורך מינוי בורר חדש.