35. המבקשים טוענים לתחולתו של סעיף 4(10) לחוק, הקובע חזקה לפיה תנאי בחוזה הוא תנאי מקפח אם זהו "תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררים או מקום הבוררות".
כפי שהובהר לעיל, בהתאם לתיקון 2010, נשיא בית-המשפט המחוזי בתל-אביב הוא הממנה את הבורר. מינוי כזה אינו מקפח שכן הוא אינו יוצר עדיפות לאקו"ם על פני היוצרים. יחד עם זאת וכפי שצוין, היכולת להחליט אודות הפסקת כהונתו של הבורר והיכולת להחליט אודות חידוש או אי-חידוש כהונתו נתונה לתקנון לאקו"ם (ולה בלבד). לכן, לאחר שהבורר מונה, יש לאקו"ם השפעה גדולה יותר מאשר ליוצרים ביחס לקביעת זהותו של הבורר בהמשך. מכאן שהתנאי מוחזק כתנאי מקפח.
36. אף אלמלא היה ההסדר הנוגע להארכת כהונתו של הבורר וחידוש או אי החידוש של כהונתו כלול באחד מתת הסעיפים של סעיף 4 לחוק (הקובעים חזקת קיפוח), ניתן היה לבחון מכוח ס' 3 לחוק האם מדובר בתנאי ש"בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" הוא תנאי מקפח.
הפסיקה קבעה בהקשר זה כי הבחינה להיותו של תנאי "מקפח" היא בחינה אובייקטיבית של הגינותו (ר' פסק-דינו של הנשיא (כתוארו אז) א' ברק בעניין חברת קדישא). החשש האובייקטיבי להגינות הכלל במקרה דנן, נובע מהעובדה שנזכרה לעיל, שבהתאם לתקנון אקו"ם יכהן הבורר ככזה גם בסכסוך שאחד הצדדים לו הוא מי שמוסמך להפסיק את כהונתו (או להחליט שלא להפסיקה ובדרך זו לקבוע כי כהונה זו תימשך), ומי שמוסמך להסכים עם הבורר אודות שכר טרחתו ולשלם לו את השכר הזה. כפי שיובהר, במקרים כאלה נוצר אצל הבורר ניגוד עניינים מובנה ואובייקטיבי, המונע ממנו את האפשרות להיות הגורם המכריע בסכסוך.
37. הכלל האוסר על ניגוד עניינים חל הן במשפט הציבורי והן במשפט הפרטי, כאשר תחולתו במשפט הפרטי נבחנת לפי נסיבות המקרה הספציפי (ר' בג"ץ 2074/95 אגודת טכנאי השיניים בישראל נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד נג(3) 451, 462 (1999)). איסור ניגוד עניינים חל גם על בעלי-תפקידים שיפוטיים ומעין-שיפוטיים (בג"צ 595/89 שמעון נ' ממונה על המחוז, פד"י מד(1) 409, 413 (1990); עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (11.2.2008)).
בהתאם לפסיקה העוסקת בניגוד עניינים, מצב של ניגוד עניינים הוא מצב בו מי שנדרש לקבל החלטה מושפע או עלול להיות מושפע ברמה של הסתברות גבוהה מאינטרס משמעותי נוגד, שאינו עולה בקנה אחד עם האינטרס של מי שעבורו עליו לקבל את ההחלטה (ר' למשל החלטתי בתנ"ג (ת"א) 12839-08-12 בן לביא נ' העמותה לקידום מקצועי חברתי של הפקידים עובדי המינהל והשירותים, בסע' 150 (20.10.2015)).