32. המבקשים הם שניים מבין אלפי חברים באקו"ם. הקביעה לפיה היה בכוחם להביא לשינוי תקנון אקו"ם היא לכן קביעה מרחיקת לכת, גם אם איננה משוללת יסוד. גם כאשר מדובר בלקוח הבא בדברים עם ספק ביחס לתנאים של חוזה אחיד, ישנה אפשרות היפותטית שאותו לקוח יביא לשינוי תנאי החוזה. אולם, לאור הקושי המעשי לעשות כן, ולאור העובדה שרוב הלקוחות מקבלים במסגרת חוזה אחיד את תנאי החוזה כמיקשה אחת – איפשר הדין ללקוחות להעלות טענות נגד תניות מקפחות בחוזים כאלה.
באופן דומה, כוח השוק של אקו"ם מביא למצב שכתוצאה ממנו אין ליוצר אלטרנטיבה מעשית לקבלת השירות מאקו"ם. יוצר שהוא בעל-מניות באקו"ם, מקבל עליו למעשה את מכלול ההוראות הנוגעות ליחסים בינו לבין אקו"ם כפי שאלה מפורטות בתקנון על תיקוניו. האפשרות התיאורטית של היוצר להתנגד לתיקון או לנסות ולהביא לשינוי תנאי התקנון, אינה שוללת את המסקנה האמורה.
לכן אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן וככל שהדבר נוגע למבקשים, ניתן לקבוע כי תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד.
האם תיקון 2010 ביחס לאופן מינוי הבורר הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד?
33. לאור הקביעה שלעיל לפיה תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד, יש לבחון את השאלה האם תיקון 2010 ככל שהוא נוגע להסדר הבוררות בין אקו"ם לבין היוצרים הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד. המבחן שנקבע בהקשר זה בסעיף 3 לחוק נוגע לשאלה האם המדובר בתניות אשר יש בהן "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות האחרות – משום קיפוח לקוחות (במקרה שלפנינו – היוצרים, ר.ר) או משום יתרון בלתי הוגן של הספק (במקרה זה – אקו"ם, ר.ר) העלול להביא לידי קיפוח לקוחות". בנוסף להגדרה הכללית של תנאי מקפח, קובע סעיף 4 לחוק רשימה של תנאים היוצרים חזקת קיפוח. אם התנאי הוא אכן תנאי מקפח, קיימת לבית-המשפט הסמכות לבטלו או לשנותו (סעיף 3 לחוק החוזים האחידים).
34. באשר להוראות תיקון 2010, אני סבורה כי יש להבחין בין מקרה של סכסוך בין היוצרים לבין עצמם, לבין סכסוך בין היוצרים לבין אקו"ם. ככל שמדובר בסכסוך בין היוצרים לבין עצמם, ספק רב בעיני אם יש מקום לקבוע כי התניות הנוגעות למינוי הבורר, הארכת כהונתו ותשלום שכרו – הן תניות מקפחות. כך או כך, זה אינו המקרה שלפניי.
אולם לטעמי, וכפי שיובהר להלן, ככל שמדובר במקרה כמו המקרה דנן, בו מדובר בסכסוך בין אקו"ם לבין היוצרים, מבנה המינוי של הבורר, וההסדר ביחס להמשך כהונתו ואופן תשלום שכרו, יוצרים קיפוח.