עוד עמדה המערערת על זכותה לדיור חלוף. ואכן, סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (בנוסחו לפני חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 29), התשס"ט-2008, שאינו חל בענייננו; להלן: חוק ההוצאה לפועל), יוצר הגנה מסוימת לחייב ולבני משפחתו מפני פינוי מדירת מגורים, גם במקום שבו הורה ראש ההוצאה לפועל על מכירתה. וכך קובע הסעיף:
"(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.
(ב) ...
(ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצוע של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפי תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה." (ההדגשות אינן במקור – ד.מ.).
סעיף קטן (ג) קובע אפוא כי החייב יכול לוותר על זכותו לדיור חלוף. אלא שוויתור על הזכות לדיור חלוף שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל צריך להיות מפורש וברור, כמו גם משמעותו של הוויתור עבור החייב ובני משפחתו, באופן אשר יאפשר בחירה מושכלת (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934 (2004); ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ – משכן נ' נגר [פורסם בנבו] (19.2.2009)). בענייננו, בכתב הוויתור חתמה המערערת כי היא מוותרת על ההגנה לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. בית המשפט המחוזי גם קבע, לאחר שמיעת עדויות הצדדים, כי עדותו של עו"ד ניב זר לפיה הסביר למערערת את משמעות חתימתה על הסכם הוויתור, לרבות לעניין ויתורה על הזכות לדיור חלוף, נמצאה מהימנה והיא מקובלת עליו. המערערת אומנם ביקשה להיבנות מכך שהמשיב העיד אף הוא כי עו"ד ניב זר לא הסביר לבני הזוג דבר באשר לוויתור על זכותם לדיור חלוף, אך בית המשפט מצא כי עדותו של המשיב לא הותירה רושם אמין כלל, ובחר להעדיף את עדותו של עו"ד ניב זר. לא מצאתי כי קמה עילה להתערבות בקביעות אלה.
לקראת סיום יצוין כי גם לא מצאתי עילה להתערבות בגובה הוצאות המשפט בהן חוייבה המערערת.
אשר על כן ובסיכומם של דברים, לא מצאתי כל עילה להתערבות בפסק דינו המנומק של בית המשפט המחוזי. זאת הן באשר לעמידתו של הבנק בחובת הנאמנות המוטלת עליו בנסיבות מקרה זה, הן באשר לטענות בדבר "קנוניה" נגדה והן באשר לוויתור המערערת לזכותה לדיור חלוף. אציע אפוא לחבריי לדחות את הערעור על כל רכיביו, אך לנוכח הערותיו של חברי המשנה לנשיאה ח' מלצר, לא הייתי נותן צו להוצאות לטובת מי מהמשיבים.