האישום השביעי נדון לעיל בעניינם של בן דרור וחברת ארם, והדברים שנאמרו שם יפים גם לעניינם של ג'רבי וחברת רימונים.
41. שאר האישומים שאליהם מתייחסת המדינה בערעורה, הגם שמתוארות בהם נסיבות חמורות וקשות, אינם עומדים בתנאים הנדרשים להרשעה בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, כפי שהסביר בית המשפט המחוזי בפסק דינו.
שאלת המכרז הציבורי
42. אנו מבקשים לייחד מספר מילים נוספות לעובדה שההסדרים הכובלים בעניין זה נסבו על אופן השתתפותם של הנאשמים במכרזים ציבוריים או הליכים תחרותיים אחרים של רשויות ציבוריות, ולתרומה של היבט זה לחומרת העבירות.
43. כידוע, הליכי ההתקשרות של רשויות ציבוריות מבוססים על מערכים תחרותיים – מכרזים, דמויי-מכרז ומסגרות נוספות של בדיקת הצעות מחיר מתחרות, בהתאם לנסיבות. הליכים אלה נועדו למקסם את תועלתן של הרשויות, להבטיח שוויון הזדמנויות בקרב המתקשרים הפוטנציאליים ולמנוע התקשרות שעלולה להיות נגועה במשוא פנים (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 196-25 (2013). ראו גם: עומר דקל חובת המכרז של גופים מינהליים 153-151 (2001); עומר דקל מכרזים 140-91 (2004)). ההנחה העומדת ביסוד הדברים היא, כמובן, קיומו של שוק תחרותי. ללא שוק תחרותי אין למעשה ערך של ממש בעריכת המכרזים, הכרוכה כשלעצמה בעלויות (ראו: עע"ם 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, אגף שומת מקרקעין, פ"ד נח(3) 293, 302 (2004)). אכן, תיאום של הליכים תחרותיים הוא רעה חולה והוא מוביל לפגיעה חמורה בכלכלה בכל מקרה שבו הוא מתקיים. אך כאשר מדובר בתיאומים שעניינם הליכים תחרותיים של רשויות ציבוריות הפגיעה היא למעשה כפולה ומכופלת, בשל כך שהרשויות חייבות לקיים את ההליך התחרותי – גם אם לא תמיד במתכונת של מכרז פורמאלי – ובמובן זה הן "שבויות" שלו (ראו למשל: סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש] וסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992). כאמור, לקיומו של הליך תחרותי יש תועלת וגם מחיר. אולם, כאשר מתבצע ברקע הדברים תיאום נותר המחיר ללא התועלת. כפי שקבע בעבר בית משפט זה, "במקרה של תיאום ממושך בשוק מסוים, שאינו מתגלה, עשויה, איפוא, הרשות להידרש לשלם פעם אחר פעם סכומים גבוהים בהרבה מערכן הריאלי של העבודות שלהן היא נדרשת או מאומדנה הראשוני, בלא שיש לה שליטה על כך ובלא שהיא יכולה לבחור את הגורמים עמם היא מתקשרת בדרך אחרת. כל זאת כשעול הנזק הכספי הנגרם בשל התיאום מוטל על ציבור משלמי המסים" (עניין אריאל – גזר הדין, בפסקה 13).