44. המדינה טענה במקרה זה כי העובדה שהתיאומים נעשו בהקשר של הליכים תחרותיים של רשויות ציבוריות מוסיפה ממד של חומרה לדברים ותומכת בהרשעתם של המעורבים בביצוע העבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות. אנו סבורים כי הדין עם המדינה, במובן זה שהתייחסותם של התיאומים להליכים תחרותיים של רשויות ציבוריות הייתה אחד מן השיקולים שהובילו אותנו להרשעה בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות באישומים נוספים, כפי שהרחבנו לעיל. לצד זאת, חשוב להטעים, כפי שכבר נקבע בפסיקה, כי העובדה שמדובר בתיאום בהקשר של מכרז ציבורי אינה מעלה "באופן אוטומטי" את העבירה למסגרת הפורמאלית של עבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות. על כן, לא בכל מקרה בו התיאום נסב על הליך תחרותי של רשות ציבורית יש מקום להחמיר ולהרשיע בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות. אולם, יש בעובדה זו כדי להשפיע על הערכת המרכיב של "הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה" כאמור בסעיף 47א(3) לחוק. ככלל תיאום של ההתנהלות במסגרתו של מכרז ציבורי בין מתחרים חותר תחת התכלית המרכזית שבעטיה מבוצע המכרז, ופוגם באופן קשה בשקיפותו של המכרז, ביעילותו ובסיכוי השווה של כל המתחרים לזכות בו (עניין אריאל – גזר הדין, בפסקאות 14-13; עניין וול, בפסקה קנ"ג). ככל שדרגת חומרתה של פגיעה זו רבה יותר, כך גם המשקל שיינתן לשיקול זה בהכרעה האם העבירה בוצעה בנסיבות מחמירות, יגבר.
ערעור המדינה על גזרי הדין
מדיניות הענישה הראויה
45. בשלב זה, וקודם שנתייחס להמלצתנו בעניין הערעור מטעם המדינה על גזרי הדין, אנו מבקשים להבהיר ולחדד את מדיניות הענישה שצריכה להנחות בתחום ההגבלים העסקיים.
46. נחזור ונדגיש כי נקודת המוצא לענישה בתחום ההגבלים העסקיים חייבת להיות גישה מחמירה ברורה המתבטאת בהטלתם של עונשי מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח. זאת, על מנת לתת ביטוי הולם לפגיעה החמורה באינטרס הציבורי שנגרמת מביצוען של עבירות הגבלים עסקיים. עבירות אלה, שחלק מבעלי הדין בהליך זה חזרו וטענו בעניינן כי אינן "אינטואיטיביות", הן כאמור עבירות שפוגעות בחיי הכלכלה, ולכן גם בכל אחד ואחת מבני ובנות החברה. הן פוגעות בנשמת אפה של הכלכלה החופשית וברווחתם של יחידים כאחד. זאת ועוד, עבירות כלכליות, בהן עבירות על חוק ההגבלים העסקיים, הן עבירות אינסטרומנטליות שמבוצעות לרוב לאחר שהעבריין ביצע תחשיב כלכלי של התועלת מול הנזק שיגרמו לו מביצוע העבירה. על כן, ניתן לייחס משנה תוקף להנחה שלמדיניות הענישה הנוהגת צפויה להיות השפעה על הכוונת ההתנהגויות בתחום זה. על כך יש להוסיף את הקושי הרב הכרוך בחשיפת עבירות הגבלים עסקיים אשר מחייב קיומו של מסר הרתעתי הולם דרך קביעת מדיניות ענישה מחמירה (ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור, פסקאות 73-72 (4.9.2007) (להלן: עניין לימור); ע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל, פסקאות 105-103 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (20.3.2017) (להלן: עניין דוידוביץ). לבעיה של הרתעת חסר בכל הנוגע לביצוע עבירות חמורות על חוק ההגבלים העסקיים, ראו: מיכל(שיצר) גל ואמיר ישראלי "דלות הסעדים ההגבליים – ניתוח מצבת הסעדים הקיימים והצעות לשיפור" עיוני משפט לה 5, 9-7, 23-21 (2012); John M. Connor & Robert H. Lande, Cartels as Rational Business Strategy: Crime Pays, 34 CARDOZO L. REV. 427 (2012)). בהתחשב בכך, נקבע בעניין דוידוביץ, שעליו התבסס גם בית המשפט המחוזי בגזר דינו, כי "נוכח... הצורך להרתיע נאשמים פוטנציאליים מביצוע עבירות מסוג זה, ראוי כי יוטלו במקרים אלו עונשי מאסר בפועל שלא על דרך של עבודות שירות" (שם, בפסקה 106 לפסק דינו של השופט דנציגר). באותו עניין עמד בית משפט זה על מגמת ההחמרה בענישה בעבירות כלכליות ובפרט בעבירות הגבלים עסקיים, וקבע כי יש להמשיך במגמה זו בהדרגתיות (ראו: שם, בפסקאות 109-107, 112 לפסק דינו של השופט דנציגר). אנו ממשיכים אפוא לפסוע בדרך סלולה זו.