9. למעשה, ההבדל המעשי בין התוצאה שאליה הגעתי לבין התוצאה שאליה הגיע חברי המשנה לנשיאה אינו גדול. אף לשיטתי לא תשתנה התוצאה בפועל מהיבט זהותו של מבצע העבודות. אף לשיטתו של חברי ההכרעה במקרה זה אינה מייתרת בהכרח דיון בשאלה של פסיקת סעדים כספיים למשתתפות שלא זכו בסופו של דבר.
סיכום
10. לו תישמע דעתי, נורה על מתן סעד הצהרתי לפיו דינו של המכרז היה להתבטל, לנוכח הפגמים המהותיים שנפלו בו. זכויותיהם וטענותיהם של הצדדים בכל הנוגע להליך נפרד שיתנהל – ככל שיתנהל – בקשר לשאלת הפיצויים יישמרו להם. אני מצטרפת בהקשר זה לקריאה שהשמיע חברי להידברות בין הצדדים, שעשויה להוביל להסדר אשר ימנע התדיינות נוספת ביניהם.
11. בכל הנוגע לסוגית החיוב בהוצאות אני מצטרפת לדעתו של חברי המשנה לנשיאה, כך שהחיוב שהושת על המערערות בבית המשפט המחוזי יבוטל, ואילו המשיב 1 יחויב בהוצאותיהן של המערערות בהליך זה, כאמור בפיסקה 30 לחוות דעתו של חברי.
ש ו פ ט ת
השופט נ' הנדל:
במחלוקת שנפלה בין חבריי, דעתי כדעתה של השופטת ד' ברק-ארז, ומנימוקיה.
ערך השוויון ניצב בלב ליבת דיני המכרזים. פגיעה בו בצורה ישירה, ברורה וקשה – כפי שהתרחש במקרה שלפנינו, עם קבלת הצעה שהוגשה לאחר שתיבת המכרזים כבר נפתחה – תוביל לביטול המכרז. ודוקו, בענייננו מדובר במעשה עשוי, כך שהנפקות המעשית של הכרזת הבטלות אינה רבה. אף על פי כן, נודעת חשיבות לא מבוטלת להתוויית הדרך הנורמטיבית הראויה בתחום רגיש זה של המשפט. זאת, ביתר עוצמה, עת עסקינן במכרז ציבורי – פשוטו כמשמעו – שנערך על ידי משרד ממשלתי. הרחבת החריגים לכללי היסוד עלולה, אף שלא במתכוון, להחלישם.
קרנו של עקרון השוויון בדיני המכרזים משליכה אף על הדרישה הראייתית, בדבר קשר סיבתי בין ההפרה לבין נזק בפועל. לאמור, די בפגיעה בעוצמה בעקרון השוויון, למשל פתיחת תיבת המכרזים עובר למועד האחרון להגשת ההצעות, כדי להביא לעיתים לביטול המכרז, אף ללא חובה להוכיח כי מאן דהוא ניצל בפועל את הפרצה. ניתן להסתכל על הממד הראייתי באופן אחר. מהותי יותר. הפגיעה היא בניקיון המכרז עצמו. מצב דברים זה נובע מכך שעיני דיני המכרזים מופנות גם לצדדים שלישיים שלא השתתפו במכרז, גם בשל ההנחה שדגל השוויון יתנוסס מעליו.
ש ו פ ט
הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז. הוחלט פה אחד לעניין ההוצאות כאמור בפיסקה 30 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר.