6. אכן, התוצאה של פסילת זכייתה של הצעה שהייתה בפועל ההצעה הזולה ביותר היא אינה תוצאה נוחה. אולם, חשוב להבהיר: דיון בהצעות בתנאים של אי-שוויון הוא בלתי אפשרי כלל. אם כן, לשיטתי, בשלב שבו נודע כי מוגשת הצעה נוספת בשעה שבה כבר נפתחה תיבת המכרזים צריך היה לבטל את המכרז כליל, חרף אי-הנוחות הכרוכה בתוצאה זו. אמנם, כפי שציין חברי המשנה לנשיאה, סעד של ביטול מכרז הוא סעד משמעותי, שהפסיקה קבעה כי יש לנהוג בו זהירות רבה (ראו למשל: עע"מ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, [פורסם בנבו] פסקה 10 (6.9.2011)). יחד עם זאת, משנפל במכרז פגם המשפיע על שוויון התחרות – לעיתים אין מנוס מביטולו (שם; עע"מ 1873/13 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב [פורסם בנבו] (6.8.2012)). לשיטתי, כאמור, המקרה דנן מגלם פגיעה חמורה בעיקרון השוויון שאינה ניתנת לריפוי, באופן המחייב סעד של ביטול. ראוי להוסיף ולהדגיש כי פסיקתו של בית משפט זה הדגישה את החומרה המיוחדת הכרוכה בניהול המכרז באופן שחשף את תוכנן את ההצעות, ולו באופן פוטנציאלי (ראו למשל: עע"מ 7799/05 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר – החשב הכללי [פורסם בנבו] (14.5.2006). ראו עוד: ברק-ארז, משפט מינהלי כלכלי, בעמ' 171).
התוצאה האופרטיבית: בצלו של מעשה עשוי
7. כעת, כמובן נוסף קושי על קושי בכך שהדיון בשאלת הפגמים שנפלו במכרז מתקיים בדיעבד, לאחר שהעבודות מושא המכרז כבר בוצעו, כולן או רובן. בשלב זה, מטעמים של מעשה עשוי, לא ניתן אפוא להורות על העברת העבודה מן המשיבה 2 לידיהם של גורמים אחרים (ראו: עע"מ 4818/17 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית כרמיאל, [פורסם בנבו] פסקאות 3-2 לפסק דינו של השופט נ' סולברג וההפניות שם (28.2.2018); דפנה ברק-ארז "פיצויים מינהליים ומכרזים ציבוריים" משפט וממשל ב 35, 36-35 (1994) (להלן: ברק-ארז, פיצויים מינהליים)). עם זאת, לשיטתי, דין הערעור להתקבל לפחות במובן זה שייקבע, במתכונת של סעד הצהרתי, שדין המרכז היה להתבטל.
8. נותרת אפוא השאלה מהי המשמעות המעשית של התוצאה שאליה הגעתי. כאמור, אין לדברים משמעות מהיבט הביצוע בפועל של העבודות. עם זאת, כפי שמציין חברי בעצמו, לתוצאה במקרה זה עשויה להיות משמעות מבחינת הליך אחר שבו ייתבעו סעדים כספיים, וזאת מבלי לנקוט עמדה בעניין (ראו: ברק-ארז, פיצויים מינהליים, בעמ' 45-36; דפנה ברק-ארז "סעדים כספיים במכרזים ציבוריים – בין זכויות לתמריצים" עיונים בתורת החוזה – ספר שלו (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, עתיד להתפרסם, תשע"ט)). בשולי הדברים, ראוי לחדד כמה עקרונות בהקשר זה. כאשר המכרז נוהל בצורה רשלנית ובשל כך בוטל, או היה צריך להתבטל, זכאים לכאורה מי שהשתתפו בו לקבל פיצוי על חסרון כיס שנגרם להם בגין עצם ההשתתפות במכרז – דהיינו, פיצויי הסתמכות. עיקרון בסיסי זה הודגם למשל בעע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרויקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145 (2004)). לעומת זאת, על מנת לקבל פיצוי על רווח שנמנע צריך להוכיח משתתף במכרז כי הוא היה זוכה במכרז (ראו: עע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות 7-6 (13.8.2007)). הוכחה זו אינה קלה בהכרח, ולא כל שכן כאשר מדובר בהצעות יחידות.